yeu100nguoichon10lay1_laanhdo
New Member
Link tải luận văn miễn phí cho ae Kết Nối
1. Dẫn nhập
Hình thức quảng cáo so sánh (comparative advertising) đã xuất hiện ở Mỹ và nhiều quốc gia Tây Âu cách đây nhiều năm[1] với một lịch sử khá dài nhưng nó cũng là một hiện tượng mới và có mối quan hệ cơ bản với Tòa án. Trước năm 1970, quảng cáo so sánh không được sử dụng thường xuyên vì nó được xem như một câu hỏi nội bộ của các đối thủ cạnh tranh với nhau, và nó được cho rằng nguyên tắc của Luật Cạnh tranh phải đưa ra sự bảo vệ tương xứng. Sự so sánh trong các quảng cáo ngày càng thông dụng hơn, được coi như một thói quen hợp pháp của một nền kinh tế thị trường[2]. Các Tòa án của Mỹ đầu tiên nhận ra rằng, quảng cáo so sánh có những hành vi phức tạp, khó khăn và mang nhiều điểm đặc biệt. Trong khi ở Hoa Kỳ quảng cáo so sánh được công nhận là một dạng của quảng cáo thì tại châu Âu lại chia ra làm nhiều quan điểm khác nhau trong những năm 70 của thế kỷ XX. Họ cho rằng, hình thức này chứa nhiều nguy hiểm và sự rủi ro cho người sử dụng. Đạo luật về Thị trường thương mại của Anh năm 1938 cũng chống lại quảng cáo so sánh và không cho phép các đối thủ cạnh tranh sử dụng. Tư tưởng này cũng ảnh hưởng đến Cộng hòa dân chủ Đức trong những năm 80 của thế kỷ XX (biểu hiện ở Đạo luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của nước này). Qua các thời kỳ phát triển của kinh tế thế giới, các doanh nghiệp ngày càng cạnh tranh khốc liệt với nhau nhằm đạt được lợi nhuận nhiều nhất có thể. Các hình thức xúc tiến thương mại là những hành vi thương mại được thương nhân thực hiện phổ biến để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại trong nền kinh tế thị trường[3] trong đó quảng cáo là một cách thức hữu hiệu. Và tất nhiên quảng cáo so sánh là một trong những hình thức mang tính cạnh tranh cao để các doanh nghiệp có thể quảng bá cho sản phẩm của mình một cách tốt nhất. Do đó, quảng cáo so sánh ra đời là một tất yếu trong xu hướng kinh doanh trên thế giới. Việc có nên cho phép quảng cáo so sánh hay không cũng có nhiều quan điểm khác nhau. Nhưng tất cả đều thống nhất rằng, với quảng cáo so sánh nếu không vận dụng cẩn thận sẽ chỉ là nguồn gây ra các mối xung đột, không đem lại lợi ích gì cho người tiêu dùng[4]. Quảng cáo so sánh là một trong những quan hệ pháp luật cạnh tranh nhạy cảm nhất và được xử lý rất khác trong các hệ thống pháp luật khác nhau[5], bởi tuy nó là một hành vi nhỏ nhưng lại chứa đựng khá nhiều vấn đề phức tạp. Bài viết sau đây sẽ tập trung tìm hiểu các vấn đề chung của quảng cáo so sánh, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến quảng cáo so sánh để từ đó đưa ra định hướng hoàn thiện trong tương lai.
2. Khái quát chung về quảng cáo so sánh
2.1. Định nghĩa và phân loại quảng cáo so sánh
2.1.1. Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật các nước trên thế giới
Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo so sánh được định nghĩa như sau:“Quảng cáo so sánh là quảng cáo mà so sánh một cách đặc biệt nhãn hiệu hàng hóa này với nhãn hiệu hàng hóa khác của cùng một loại sản phẩm”[6]. Dưới góc độ luật pháp, theo một tuyên bố của Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission – FTC) thì: “Quảng cáo so sánh được định nghĩa như là quảng cáo mà so sánh những nhãn hiệu hàng hóa khác theo những thuộc tính khách quan có thể kiểm chứng hay giá cả và là sự làm nhận ra nhãn hiệu hàng hóa khác bởi tên, minh họa bằng hình ảnh hay thông tin riêng biệt khác”[7].
Tại Liên minh Châu Âu, các nhà lập pháp nhận thấy rằng, có sự hiểu khác nhau về khái niệm quảng cáo so sánh trong pháp luật của các nước thành viên nên việc định nghĩa khái niệm này là cần thiết, vì mục tiêu hài hòa pháp luật[8], nên đã đưa ra một định nghĩa: “Quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hay gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hay các sản phẩm hay các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng". Theo định nghĩa này, quảng cáo so sánh là quảng cáo làm cho các chủ thể mà nó hướng tới nhận ra đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo. Chủ thể mà quảng cáo nhằm tới không chỉ là người tiêu dùng, mà còn có thể là các doanh nghiệp có nhu cầu hợp tác hay nhu cầu về sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo. Đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo có thể là một doanh nghiệp cạnh tranh, chẳng hạn trong một quảng cáo về doanh nghiệp; hay một sản phẩm, dịch vụ trong quảng cáo về sản phẩm, dịch vụ...[9] Tuy nhiên, khái niệm này không chỉ rõ hơn thế nào là sự “làm nhận ra một cách trực tiếp” và sự “làm nhận ra một cách gián tiếp”.
2.1.2. Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam
Hiện nay, ở Việt Nam chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh. Trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh được đề cập đến trong Luật Thương mại (1997) tại Đ192.2. Nhưng cả Luật Thương mại năm 1997 và 2005; Luật Cạnh tranh (2004) hay Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001; Nghị định hướng dẫn thi hành Pháp lệnh này đều không định nghĩa quảng cáo so sánh, nghĩa là không nêu các yếu tố cấu thành để xác định như thế nào là quảng cáo so sánh[10]. Thông thường, trong trường hợp đó ta được phép suy luận rằng, nhà làm luật sử dụng khái niệm này theo cách hiểu thông dụng, phổ biến[11]. Nhưng thực sự tại Việt Nam chưa có cách hiểu thông dụng và phổ biến đó. Ở một mức độ khái quát, ta có thể hiểu quảng cáo so sánh là hành vi luôn quảng cáo cho sản phẩm của mình có nhiều ưu thế hơn sản phẩm của đối thủ cạnh tranh khác về cùng loại[12]. Luật Cạnh tranh (2004) trong quá trình xây dựng dường như đã quá tập trung cho lĩnh vực hạn chế cạnh tranh mà chưa quan tâm đúng mức đến pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh. Đây cũng là một nguyên do để dẫn đến luật này chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh mà đơn thuần chỉ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp.
2.1.3. Phân loại quảng cáo so sánh
(i) Dựa trên mức độ so sánh của quảng cáo so sánh.
Mức độ so sánh ngoài vai trò là cơ sở phân chia các loại của hình thức quảng cáo so sánh còn thể hiện bản chất vốn có của hình thức quảng cáo này, đó là so sánh để cạnh tranh bằng những mức độ khác nhau trong những trường hợp khác nhau. Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo so sánh với nhiều mức độ khác nhau, cụ thể là[13]:
(1) Quảng cáo so sánh bằng là hình thức so sánh mang tính dựa dẫm bằng việc cho rằng sản phẩm của mình có chất lượng, có cung cách phục vụ hay chức năng giống như sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác;
(2) Quảng cáo so sánh hơn là hình thức quảng cáo cho rằng sản phẩm của người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức… tốt hơn sản phẩm của doanh nghiệp khác;
(3) Quảng cáo so sánh nhất là hình thức quảng cáo khẳng định vị trí số một của sản phẩm của mình trên thị trường bằng cách cho rằng chất lượng, mẫu mã, cách cung ứng… của mình là tốt nhất hay khẳng định rằng không có bất cứ sản phẩm cùng loại nào trên thị trường có được những tiêu chuẩn nói trên như sản phẩm của mình.
(ii) Dựa trên nội dung so sánh trong quảng cáo so sánh.
Theo tiêu chí này, có hai dạng quảng cáo so sánh có thể đề cập là quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản và quảng cáo so sánh giá.
(1) Quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản: Các đặc tính cơ bản ở đây bao gồm chất lượng, mẫu mã, dịch vụ, công dụng. Ngày nay, các đặc tính được mở rộng bao gồm cả “hoạt động sản xuất, kinh doanh”.
(2) Quảng cáo so sánh giá: Giá cả vừa là đặc tính cơ bản vừa là đặc tính đặc biệt của hàng hóa/dịch vụ. Đối với loại quảng cáo so sánh này, dựa trên mục đích, nội dung cụ thể thì quảng cáo so sánh giá có thể là “quảng cáo so sánh hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm đưa ra là như nhau về giá nhưng khác nhau về các đặc tính cơ bản khác) hay là “quảng cáo so sánh giá của hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm được đem ra so sánh với nhau là như nhau về các đặc điểm khác nhưng giá khác nhau).
(iii) Dựa trên phương pháp so sánh trong quảng cáo so sánh.
Với tiêu chí này, quảng cáo so sánh được phân ra thành hai loại:
(1) Quảng cáo so sánh trực tiếp. Trong loại quảng cáo này, quảng cáo so sánh được phân ra làm hai dạng nhỏ hơn là: (i) quảng cáo so sánh có phương pháp so sánh trực tiếp (người quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận ra một cách trực tiếp các sản phẩm hay doanh nghiệp nào được đưa ra so sánh bằng cách điểm mặt, chỉ tên). Ví dụ, quảng cáo so sánh trực tiếp chất lượng của nước xả vải A và nước xả vải B; (ii) quảng cáo so sánh có nội dung so sánh trực tiếp (những thông tin được đưa ra làm cho khách hàng có khả năng xác nhận được loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh mà không phải gọi tên các doanh nghiệp cụ thể nào, ở đây thể hiện thông dụng nhất ở hình thức quảng cáo so sánh nhất). Ví dụ, so sánh công dụng của đệm lò xo C đối với các sản phẩm đệm mút khác;…
(2) Quảng cáo so sánh gián tiếp. Có thể hiểu một cách khái quát, loại trừ các yếu tố của quảng cáo so sánh trực tiếp ở trên, quảng cáo so sánh gián tiếp là quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận ra một cách gián tiếp, thông qua suy luận các sản phẩm/doanh nghiệp nào được đưa ra so sánh hay sử dụng các từ ngữ mập mờ, đánh vào sự không rõ ràng của pháp luật. Ví dụ, so sánh chất lượng của bột giặt A với chất lượng của bột giặt thường khác,…
Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy rằng không có một ranh giới rành mạch nào giữa so sánh trực tiếp với so sánh gián tiếp nên sự phân loại ở trên chỉ có tính chất tương đối. Hơn nữa, không xét về phương pháp hay nội dung thì dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay gián tiếp thì cuối cùng nội dung quảng cáo người tiêu dùng lĩnh hội được, mục đích, tác động, ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh cũng đều như nhau[14].
2.2. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hành vi quảng cáo so sánh
2.2.1. Về bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh cơ bản của quảng cáo so sánh
Có thể nhận thấy rằng, không phải bất cứ mẩu quảng cáo nào có thông tin, có sự so sánh với một doanh nghiệp hay hàng hóa, dịch vụ khác cũng đều trở thành quảng cáo so sánh. Mẫu quảng cáo đó phải có nội dung thông tin khẳng định bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh của hoạt động quảng cáo thì mới được xem là quảng cáo so sánh. Bản chất này được thể hiện dưới hai khía cạnh sau đây[15]:
(i) Sản phẩm được quảng cáo và sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm cùng loại. Lý luận về cạnh tranh đã chỉ rõ rằng các sản phẩm chỉ có thể được coi là cạnh tranh với nhau khi chúng cùng loại và các thông tin trong quảng cáo khi nói đến hai sản phẩm cùng loại của hai doanh nghiệp khác nhau thì mới là so sánh. Ngược lại, một sản phẩm quảng cáo đưa ra những thông tin nói về hai loại hàng hóa, dịch vụ không cùng loại thì hành vi ấy được kinh tế học coi là quảng cáo liên kết chứ không phải là so sánh.
(ii) Sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm do doanh nghiệp khác sản xuất hay kinh doanh. Nếu nội dung quảng cáo so sánh các sản phẩm cùng loại do doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo kinh doanh như: so sánh sản phẩm mới và sản phẩm trước đây để cho khách hàng thấy được chức năng của sản phẩm mới thì việc quảng cáo đó không coi là quảng cáo so sánh.
2.2.2. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánh
Từ trước đến nay, trong giới chuyên môn luôn tồn tại hai quan điểm song song về bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánh như sau:
Quan điểm thứ nhất cho rằng một quảng cáo so sánh cho dù có trung thực, khách quan và đúng đắn (chưa kể đến những quảng cáo so sánh không trung thực, sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi…) đến mức độ nào đi nữa cũng là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh và cần được ngăn cấm bởi pháp luật cạnh tranh. Quan điểm này xuất phát từ hai lý do sau đây[16]:
(i) Sự so sánh đã đi ngược lại với bản chất của quảng cáo lành mạnh. Kinh tế học và pháp luật về quảng cáo đều khẳng định quảng cáo là việc doanh nghiệp giới thiệu về sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm. Những thông tin đưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo phải là những thông tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo. Mọi hành vi dùng thông tin về sản phẩm cùng loại của người khác để tạo ấn tượng hay để đề cao sản phẩm của mình đều đi ngược lại bản chất của quảng cáo;
(ii) Sự so sánh thể hiện tính chất hay mong muốn dựa dẫm vào sản phẩm của của người khác, nhất là những sản phẩm nổi tiếng. Ví dụ, quảng cáo cho rằng sản phẩm được quảng cáo có chất lượng không thua gì một sản phẩm quen thuộc đối với người tiêu dùng hay một sản phẩm rất nổi tiếng trên thị trường. Bên cạnh đó, quảng cáo so sánh còn có thể nhằm đến mục tiêu hạ thấp uy tín của sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan hòng đề cao vị thế của mình.
Quan điểm thứ hai cho rằng chỉ nên xem những quảng cáo so sánh gian dối, không khách quan, không kiểm chứng được,… là quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, bởi những quảng cáo này đã đi ngược lại những nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh ở đây nên được hiểu là việc sử dụng quảng cáo so sánh theo cách thức trái với quy định của pháp luật, cạnh tranh “không lành mạnh”, “không công bằng” bằng những thủ thuật “đen”. Như vậy, quan điểm này dựa trên nội dung của cách thực hiện hành vi chứ không dựa trên quan điểm về “sự so sánh” trong quảng cáo như quan điểm thứ nhất[17].
Chúng tui ủng hộ quan điểm thứ hai bởi các lý do sau đây:
(i) Đối với quan điểm thứ nhất, tác giả cho rằng với mục đích chính của quảng cáo là xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm không có nghĩa là thông tin đưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo chỉ có thể là những thông tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo. Mục đích và chức năng thiết yếu của quảng cáo là thúc đẩy việc mua bán hàng hóa, dịch vụ nhưng có thể được thể hiện dưới những hình thức quảng cáo khác nhau và quảng cáo so sánh không phải là ngoại lệ. Hơn nữa, nếu khẳng định một quảng cáo chỉ nên nói về sản phẩm của bản thân mình thì đôi khi lại làm giảm đi sự phong phú cần có trong hoạt động này;
(ii) Quảng cáo so sánh có những chức năng và vai trò nhất định (sẽ được phân tích ở phần tiếp theo dưới đây) đối với nền kinh tế, pháp luật thương mại và nhất là pháp luật cạnh tranh. Bởi thế, không nên cho rằng tất cả quảng cáo so sánh đều mang bản chất cạnh tranh không lành mạnh. Chúng ta cần đề cập đến những mặt tích cực của hình thức quảng cáo này để nhận thức được một điều: để đánh giá bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hình thức quảng cáo so sánh nên dựa vào nội dung cách sử dụng hành vi (trung thực hay giả dối, khách quan hay không khách quan…) chứ không phải chỉ đi từ việc đánh giá việc sử dụng “sự so sánh” trong hành vi này.
2.3. Vai trò và những tác động tiêu cực của quảng cáo so sánh
2.3.1. Vai trò của quảng cáo so sánh
Có thể nhận thấy rằng, tuy quảng cáo so sánh là một hành vi nhỏ trong hệ thống pháp luật nhưng lại mang những điểm đặc biệt trong hoạt động kinh tế. Điều đó được thể hiện qua những vai trò và chức năng của hành vi quảng cáo so sánh như sau:
Thứ nhất, quảng cáo so sánh cho phép thương nhân chứng minh một cách khách quan sự xứng đáng của sản phẩm mà họ có. Sự khách quan ở đây được thể hiện ở chỗ thông qua sự so sánh với một hay nhiều sản phẩm khác cùng loại, người tiêu dùng sẽ thấy được những ưu điểm nổi trội của sản phẩm để "xứng đáng" được người tiêu dùng lựa chọn sử dụng. Các thương nhân đã chứng minh được rằng, sản phẩm của họ hơn sản phẩm khác cùng loại ở một số điểm nổi bật nào đó và chính những điểm nổi bật này giúp cho sản phẩm của họ có vị trí xứng đáng trong lòng người tiêu dùng.
Thứ hai, quảng cáo so sánh phát triển chất lượng của những thông tin có giá trị đến người tiêu dùng. Với ưu thế này, quảng cáo so sánh cho phép người tiêu dùng có những cơ sở chắc chắn và những quyết định thể hiện sự hiểu biết, thiết lập sự lựa chọn giữa các sản phẩm/dịch vụ cạnh tranh với nhau bởi các thương nhân đã chứng minh được sự nổi trội của sản phẩm được quảng cáo. Dựa vào những thông tin cơ bản, người tiêu dùng có thể có sự hiểu biết và kéo theo những sự lựa chọn có hiệu quả. Nói một cách khác, quảng cáo so sánh vừa tạo ra một hệ thống thông tin phong phú và đặc sắc cho người tiêu dùng vừa góp phần làm nên những "nhà tiêu dùng thông thái" trong nền kinh tế thị trường.
Thứ ba, quảng cáo so sánh phát huy chức năng của cạnh tranh trong nền kinh tế. Một quảng cáo so sánh hướng đến những thông tin khách quan và đúng sự thật cho người tiêu dùng, đẩy mạnh việc hướng tới sự trong sạch của thị trường, phát huy chức năng của cạnh tranh. Quảng cáo so sánh có thể kích thích sự cạnh tranh giữa nhà cung cấp hàng hóa/dịch vụ với lợi thế của người tiêu dùng. Một điều không thể phủ nhận rằng quảng cáo so sánh đã “khuyến khích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ vì lợi ích của người tiêu dùng”[18], nâng cao chất lượng thị trường lên rất nhiều so với các hình thức xúc tiến thương mại khác. Trong bối cảnh của sự đa dạng về hàng hóa và dịch vụ trong thị trường chung thì “quảng cáo so sánh có thể là một phương tiện hợp pháp nhằm thông tin cho người tiêu dùng về các ưu thế của hàng hóa và dịch vụ, nếu nó so sánh các đặc tính căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng và tiêu biểu, không gây nhầm lẫn”[19]. Do vậy, người tiêu dùng sẽ được lợi hơn cả vì ngày càng có nhiều sự lựa chọn có chất lượng hơn. Và cũng thông qua sự thúc đẩy cạnh tranh của quảng cáo so sánh, quyền lợi của người tiêu dùng sẽ ngày càng được bảo vệ tốt hơn, nâng cao chất lượng quản lý hoạt động bảo vệ người tiêu dùng hơn nữa.
Thứ tư, quảng cáo so sánh góp phần thúc đẩy tốc độ phát triển của thương mại và môi trường kinh doanh. Tốc độ phát triển của thương mại cần được bảo vệ bởi nó là cốt lõi của một nền kinh tế thị trường và là chuẩn mực của một "sự phát triển". Thông qua quảng cáo so sánh, tốc độ phát triển của thương mại đã được thúc đẩy bằng những tác động rất hữu hiệu diễn ra trong một môi trường có sự ganh đua quyết liệt giữa các thương nhân với nhau. Và do đó, sự đào thải sẽ làm môi trường kinh doanh phát triển lành mạnh hơn.
Thứ năm, quảng cáo so sánh góp phần củng cố và phát triển chính sách cạnh tranh của một quốc gia. Chính sách cạnh tranh của mỗi quốc gia, vùng lãnh thổ mang những nét khác nhau do điều kiện kinh tế - xã hội và đặc điểm của hệ thống pháp luật quốc gia đó quy định. Tuy nhiên, do tính hệ thống và chuẩn mực của pháp luật nên về cơ bản, chính sách cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới cũng mang những đặc điểm chung nhất định, đó là:
(i) Đều có những định hướng, biện pháp cho sự phát triển trong quan hệ hợp tác quốc tế về cạnh tranh và phát triển; về đào tạo nguồn nhân lực phục vụ cho việc quản lý và điều tiết cạnh tranh của quốc gia;
(ii) Đều hướng đến một sự cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh và tự do trong khuôn khổ pháp luật cho các thành phần kinh tế của quốc gia;
(iii) Chính sách cạnh tranh của các quốc gia cũng đề ra những biện pháp để nâng cao tính "ganh đua", "cạnh tranh" giữa các thương nhân để góp phần thúc đẩy cạnh tranh và xa hơn nữa là đem lại sự phát triển cho tốc độ thương mại và nền kinh tế. Không có cạnh tranh sẽ không có phát triển; xã hội và kinh tế sẽ giậm chân tại chỗ và lùi lại so với lịch sử.
Chính những điểm trên của chính sách cạnh tranh đã làm sáng tỏ được vai trò của quảng cáo so sánh. Cụ thể, quảng cáo so sánh trở thành một trong những cách thúc đẩy sự cạnh tranh giữa các hàng hóa/dịch vụ cùng loại với nhau của các thương nhân để từ đó tạo nên sự phát triển trong cả nền kinh tế, dịch vụ hàng hoá. Tất cả mọi kết quả đều phải đi từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng mới có cơ sở chắc chắn để phát triển và đó cũng là quy luật phát triển chung. Quảng cáo so sánh vì thế, đã củng cố và phát triển chính sách cạnh tranh của quốc gia.
2.3.2. Những tác động tiêu cực của quảng cáo so sánh
Trong quá trình phát triển của quảng cáo so sánh trên phương diện kinh tế cũng như pháp luật, bên cạnh những vai trò và chức năng quan trọng trên thì quảng cáo so sánh cũng gây ra một số ảnh hưởng tiêu cực có thể đề cập như sau:
Thứ nhất, quảng cáo so sánh gây ra những bất lợi cho thương nhân hay hàng hoá/dịch vụ của thương nhân được so sánh. Ảnh hưởng này tại đây được xem xét dưới góc độ tất cả những quảng cáo so sánh trung thực/không trung thực, khách quan/không khách quan,… Những bất lợi đó là: số lượng tiêu thụ ít hơn, doanh thu giảm, mất dần khách hàng... Chúng ta có thể nhận thấy đây là một điều khách quan của hoạt động kinh doanh. Trong một cuộc đua luôn có kẻ mạnh, người yếu và những ai biết nắm biết cơ hội, biết tận dụng và phát huy những ưu thế của bản thân sẽ chiến thắng. Ngược lại, người thua cuộc phải chịu những bất lợi nhất định cho bản thân. Tuy nhiên, quảng cáo so sánh sẽ trở thành mối hiểm họa thực sự với những hậu quả không thể khắc phục cho các thương nhân có hàng hoá/dịch vụ được so sánh nếu như thương nhân đó không tiếp tục tìm tòi nâng cao chất lượng sản phẩm, mẫu mã,... của mình. Nói một cách khác, quảng cáo so sánh chỉ gây ra bất lợi thực sự khi một thương nhân không biết cách "giành lại ưu thế trên thị trường" bằng những sản phẩm "hoàn hảo" về chất lượng, mẫu mã; "ưu đãi" về giá thành cho người tiêu dùng... Khi đó, thương nhân đó đã tự đào thải mình ra khỏi một cuộc chơi với sự cạnh tranh khốc liệt.
Thứ hai, các thương nhân lợi dụng quảng cáo so sánh để quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Những biểu hiện của hành vi này có thể đề cập đến như: quảng cáo so sánh sai sự thật, gây nhầm lẫn, không khách quan,... Các thương nhân đã lợi dụng những ưu thế và hiệu quả có được từ quảng cáo so sánh để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời bất chấp pháp luật. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh này có thể gây ra những tiêu cực như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin và quyền lợi của người tiêu dùng, gây ra bất lợi cho hàng hoá/dịch vụ khác vì thông tin trong quảng cáo là sai sự thật, khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh,...
Trước khi có Luật Cạnh tranh (2004), các quảng cáo so sánh xuất hiện rất nhiều trên các phương tiện thông tin đại chúng với mức độ dày đặc. Khó có biện pháp để kiểm tra được đâu là quảng cáo so sánh đúng sự thật, đâu là quảng cáo so sánh sai sự thật. Sau khi Luật Cạnh tranh ra đời thì số lượng quảng cáo so sánh ở Việt Nam giảm dần nhưng ngày càng xuất hiện những "mánh khoé" tinh vi hơn trong hoạt động quảng cáo này. Quảng cáo so sánh có những ưu thế đặc biệt nhưng trong trường hợp bị lạm dụng và làm bóp méo cạnh tranh như trên thì đã làm mất đi bản chất vốn có, tạo nên một môi trường quảng cáo không lành mạnh và vi phạm nghiêm trọng những nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, đây là một ảnh hưởng tiêu cực có tính khách quan của quảng cáo so sánh. Nguyên do của ảnh hưởng tiêu cực này xuất phát một cách chủ quan từ mục tiêu lợi nhuận trong kinh doanh của các thương nhân luôn luôn được đặt lên hàng đầu đã làm phát sinh những hành vi vi phạm pháp luật và đạo đức kinh doanh. Ở góc độ lý luận, đây cũng chính là mặt trái của nền kinh tế thị trường. Do đó, quảng cáo so sánh chỉ bị lợi dụng chứ bản chất không phải là một hành vi gây ra những tiêu cực trực tiếp cho môi trường quảng cáo nói riêng và môi trường kinh doanh nói chung.
2.4. Khái quát chung pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh của các nước trên thế giới
Hiện nay các quốc gia trên thế giới vẫn đang có những quan điểm khác nhau về hành vi quảng cáo so sánh. Vấn đề quan trọng nhất trong pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh này là cấm hay cho phép thực hiện. Có thể nhận thấy, với hành vi này, các nước trên thế giới quy định khác nhau thông qua nhiều văn bản khác nhau như: Luật Cạnh tranh, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo,... Quảng cáo so sánh được coi là hợp pháp theo pháp luật một số nước như: Mỹ, Anh, Bồ Đào Nha,… nhưng theo pháp luật Bỉ, Lucxemburg, Ý,… thì quảng cáo so sánh bị coi là bất hợp pháp[20]. Tuy nhiên, ở một số nước khác, quảng cáo so sánh không bị cấm nhưng phải tuân thủ những điều kiện nhất định. Quảng cáo so sánh thường mang lại những bất lợi cho hàng hóa, dịch vụ bị so sánh, vì thế pháp luật quảng cáo của đa số nước trên thế giới đều cấm quảng cáo so sánh nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh[21].
Tại Hoa Kỳ, việc sử dụng quảng cáo so sánh đã được khuyến khích bởi Ủy ban Thương mại liên bang kể từ những thập niên 70 của thế kỷ XX. Tuy nhiên, nơi khởi thủy và ra đời của quảng cáo so sánh lại chính là Liên minh châu Âu cũng vào những năm cuối của thập niên 70 của thế kỷ XX này. Trong những năm đó, quảng cáo so sánh đã từng được cho rằng nên được hợp pháp hóa nếu nó cung cấp những chi tiết/khía cạnh có thể chứng minh được và không gây nhầm lẫn hay không lành mạnh. Có thể kể đến một số văn bản pháp luật liên quan đến quảng cáo nói chung và quảng cáo so sánh nói riêng như Luật về Ủy ban Thương mại liên bang Hoa Kỳ (1914), Luật Lanham (1946),…
Đối với Liên minh châu Âu, sự điều chỉnh hành vi quảng cáo có những nét khác biệt nhất định. Trước khi có văn bản chính thức điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh, một số nhà lập pháp của châu Âu đã cho rằng quảng cáo so sánh chỉ được phép, nếu nó không gây nhầm lẫn, so sánh với sản phẩm cùng loại, không tạo ra sự lộn xộn, không làm mất uy tín hay không tạo nên những bất lợi không lành mạnh cho hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh hay hàng hóa, dịch vụ (ví dụ như việc bắt chước, sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa đã được bảo hộ,…). Bản thân các quốc gia thuộc Liên minh cũng có những quan điểm khác nhau về hành vi này trong quá trình xây dựng Luật (đa phần là cấm). Hiện nay, hành vi quảng cáo so sánh được Liên minh châu Âu điều chỉnh chính thức bởi các văn bản: Chỉ thị số 84/450/EEC của Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 10/09/1984 về hài hòa các quy phạm pháp luật và quy định hành chính của các nước thành viên về quảng cáo nhầm lẫn (từ đây gọi tắt là Chỉ thị 84/450/EEC); Chỉ thị số 97/55/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 06/10/1997 sửa đổi Chỉ thị 84/450/EEC nhằm bổ sung quy định về quảng cáo so sánh (từ đây gọi tắt là Chỉ thị 97/55/EC); Chỉ thị 2002/65/EC và Chỉ thị 2005/29/EC sửa đổi hai Chỉ thị 84/450/EEC và Chỉ thị 95/77/EC; gần đây nhất là Chỉ thị 2006/114/EC ngày 12/12/2006 của Nghị viện Châu Âu và Hội đồng Châu Âu hợp nhất các quy định đã được ban hành và chỉnh sửa rải rác trong các văn bản trước. Đến nay các quốc gia thành viên châu Âu đều đã nội luật hóa các quy định của hai Chỉ thị nêu trên. Riêng quy định về quảng cáo so sánh đã được pháp luật các quốc gia tiếp nhận gần như nguyên văn. Nhìn chung Liên minh châu Âu và các quốc gia thuộc Liên minh đều cho phép thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định.
Tại Châu Á, Luật Quảng cáo của Singapore năm 1976 (sửa đổi năm 2003) là một trong số ít Luật Quảng cáo cho phép quảng cáo so sánh nhưng đòi hỏi người quảng cáo phải tôn trọng những nguyên tắc cơ bản về cạnh tranh lành mạnh và không tạo ra khả năng đánh lừa người tiêu dung và chỉ có sự so sánh bằng nhau mới được pháp luật nước này cho phép[22]. Luật Quảng cáo của Trung Quốc (Điều 7) còn cấm sử dụng các từ mang tính chất khẳng định như: “tiêu chuẩn quốc gia”, “tiêu chuẩn cao nhất”, hay “tốt nhất”.
3. Đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh
3.1. Khái quát chung các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh
Tại Việt Nam, quảng cáo so sánh nằm trong danh mục quảng cáo bị cấm của Luật Thương mại năm 1997 (Đ192.2 cấm quảng cáo so sánh) và năm 2005 (Đ109.6 cấm quảng cáo so sánh trực tiếp). Luật Cạnh tranh năm 2004 coi quảng cáo so sánh trực tiếp là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và cấm thực hiện tại Đ45.1. Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 không cấm quảng cáo so sánh nhưng quảng cáo so sánh lại bị cấm theo quy định tại Nghị định 24/2003/NĐ - CP của Chính phủ ban hành ngày 13/03/2003 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh này (Đ3.7)[23]. Bên cạnh đó, Điều 37 Nghị định 37/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005 đặt ra một biệt lệ cho quảng cáo so sánh khi quy định “thương nhân có quyền so sánh hàng hóa của mình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảng cáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh”.
Như vậy, có thể thấy: (i) hiện nay hành vi quảng cáo so sánh ở Việt Nam được điều chỉnh bởi khá nhiều văn bản của pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh; (ii) pháp luật Việt Nam có sự điều chỉnh đi từ phạm vi rộng đến phạm vi hẹp (từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo so sánh trực tiếp). Tuy nhiên, có thể thấy Luật Cạnh tranh (2004) vẫn là văn bản điều chỉnh có tính chất chuyên ngành nhất.
3.2. Nhận xét các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh và các quan điểm còn tồn tại
Do Drive thay đổi chính sách, nên một số link cũ yêu cầu duyệt download. các bạn chỉ cần làm theo hướng dẫn.
Password giải nén nếu cần: ket-noi.com | Bấm trực tiếp vào Link để tải:
1. Dẫn nhập
Hình thức quảng cáo so sánh (comparative advertising) đã xuất hiện ở Mỹ và nhiều quốc gia Tây Âu cách đây nhiều năm[1] với một lịch sử khá dài nhưng nó cũng là một hiện tượng mới và có mối quan hệ cơ bản với Tòa án. Trước năm 1970, quảng cáo so sánh không được sử dụng thường xuyên vì nó được xem như một câu hỏi nội bộ của các đối thủ cạnh tranh với nhau, và nó được cho rằng nguyên tắc của Luật Cạnh tranh phải đưa ra sự bảo vệ tương xứng. Sự so sánh trong các quảng cáo ngày càng thông dụng hơn, được coi như một thói quen hợp pháp của một nền kinh tế thị trường[2]. Các Tòa án của Mỹ đầu tiên nhận ra rằng, quảng cáo so sánh có những hành vi phức tạp, khó khăn và mang nhiều điểm đặc biệt. Trong khi ở Hoa Kỳ quảng cáo so sánh được công nhận là một dạng của quảng cáo thì tại châu Âu lại chia ra làm nhiều quan điểm khác nhau trong những năm 70 của thế kỷ XX. Họ cho rằng, hình thức này chứa nhiều nguy hiểm và sự rủi ro cho người sử dụng. Đạo luật về Thị trường thương mại của Anh năm 1938 cũng chống lại quảng cáo so sánh và không cho phép các đối thủ cạnh tranh sử dụng. Tư tưởng này cũng ảnh hưởng đến Cộng hòa dân chủ Đức trong những năm 80 của thế kỷ XX (biểu hiện ở Đạo luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của nước này). Qua các thời kỳ phát triển của kinh tế thế giới, các doanh nghiệp ngày càng cạnh tranh khốc liệt với nhau nhằm đạt được lợi nhuận nhiều nhất có thể. Các hình thức xúc tiến thương mại là những hành vi thương mại được thương nhân thực hiện phổ biến để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại trong nền kinh tế thị trường[3] trong đó quảng cáo là một cách thức hữu hiệu. Và tất nhiên quảng cáo so sánh là một trong những hình thức mang tính cạnh tranh cao để các doanh nghiệp có thể quảng bá cho sản phẩm của mình một cách tốt nhất. Do đó, quảng cáo so sánh ra đời là một tất yếu trong xu hướng kinh doanh trên thế giới. Việc có nên cho phép quảng cáo so sánh hay không cũng có nhiều quan điểm khác nhau. Nhưng tất cả đều thống nhất rằng, với quảng cáo so sánh nếu không vận dụng cẩn thận sẽ chỉ là nguồn gây ra các mối xung đột, không đem lại lợi ích gì cho người tiêu dùng[4]. Quảng cáo so sánh là một trong những quan hệ pháp luật cạnh tranh nhạy cảm nhất và được xử lý rất khác trong các hệ thống pháp luật khác nhau[5], bởi tuy nó là một hành vi nhỏ nhưng lại chứa đựng khá nhiều vấn đề phức tạp. Bài viết sau đây sẽ tập trung tìm hiểu các vấn đề chung của quảng cáo so sánh, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến quảng cáo so sánh để từ đó đưa ra định hướng hoàn thiện trong tương lai.
2. Khái quát chung về quảng cáo so sánh
2.1. Định nghĩa và phân loại quảng cáo so sánh
2.1.1. Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật các nước trên thế giới
Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo so sánh được định nghĩa như sau:“Quảng cáo so sánh là quảng cáo mà so sánh một cách đặc biệt nhãn hiệu hàng hóa này với nhãn hiệu hàng hóa khác của cùng một loại sản phẩm”[6]. Dưới góc độ luật pháp, theo một tuyên bố của Ủy ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission – FTC) thì: “Quảng cáo so sánh được định nghĩa như là quảng cáo mà so sánh những nhãn hiệu hàng hóa khác theo những thuộc tính khách quan có thể kiểm chứng hay giá cả và là sự làm nhận ra nhãn hiệu hàng hóa khác bởi tên, minh họa bằng hình ảnh hay thông tin riêng biệt khác”[7].
Tại Liên minh Châu Âu, các nhà lập pháp nhận thấy rằng, có sự hiểu khác nhau về khái niệm quảng cáo so sánh trong pháp luật của các nước thành viên nên việc định nghĩa khái niệm này là cần thiết, vì mục tiêu hài hòa pháp luật[8], nên đã đưa ra một định nghĩa: “Quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hay gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hay các sản phẩm hay các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng". Theo định nghĩa này, quảng cáo so sánh là quảng cáo làm cho các chủ thể mà nó hướng tới nhận ra đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo. Chủ thể mà quảng cáo nhằm tới không chỉ là người tiêu dùng, mà còn có thể là các doanh nghiệp có nhu cầu hợp tác hay nhu cầu về sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo. Đối tượng được so sánh với đối tượng được quảng cáo có thể là một doanh nghiệp cạnh tranh, chẳng hạn trong một quảng cáo về doanh nghiệp; hay một sản phẩm, dịch vụ trong quảng cáo về sản phẩm, dịch vụ...[9] Tuy nhiên, khái niệm này không chỉ rõ hơn thế nào là sự “làm nhận ra một cách trực tiếp” và sự “làm nhận ra một cách gián tiếp”.
2.1.2. Định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam
Hiện nay, ở Việt Nam chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh. Trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh được đề cập đến trong Luật Thương mại (1997) tại Đ192.2. Nhưng cả Luật Thương mại năm 1997 và 2005; Luật Cạnh tranh (2004) hay Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001; Nghị định hướng dẫn thi hành Pháp lệnh này đều không định nghĩa quảng cáo so sánh, nghĩa là không nêu các yếu tố cấu thành để xác định như thế nào là quảng cáo so sánh[10]. Thông thường, trong trường hợp đó ta được phép suy luận rằng, nhà làm luật sử dụng khái niệm này theo cách hiểu thông dụng, phổ biến[11]. Nhưng thực sự tại Việt Nam chưa có cách hiểu thông dụng và phổ biến đó. Ở một mức độ khái quát, ta có thể hiểu quảng cáo so sánh là hành vi luôn quảng cáo cho sản phẩm của mình có nhiều ưu thế hơn sản phẩm của đối thủ cạnh tranh khác về cùng loại[12]. Luật Cạnh tranh (2004) trong quá trình xây dựng dường như đã quá tập trung cho lĩnh vực hạn chế cạnh tranh mà chưa quan tâm đúng mức đến pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh. Đây cũng là một nguyên do để dẫn đến luật này chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh mà đơn thuần chỉ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp.
2.1.3. Phân loại quảng cáo so sánh
(i) Dựa trên mức độ so sánh của quảng cáo so sánh.
Mức độ so sánh ngoài vai trò là cơ sở phân chia các loại của hình thức quảng cáo so sánh còn thể hiện bản chất vốn có của hình thức quảng cáo này, đó là so sánh để cạnh tranh bằng những mức độ khác nhau trong những trường hợp khác nhau. Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo so sánh với nhiều mức độ khác nhau, cụ thể là[13]:
(1) Quảng cáo so sánh bằng là hình thức so sánh mang tính dựa dẫm bằng việc cho rằng sản phẩm của mình có chất lượng, có cung cách phục vụ hay chức năng giống như sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác;
(2) Quảng cáo so sánh hơn là hình thức quảng cáo cho rằng sản phẩm của người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức… tốt hơn sản phẩm của doanh nghiệp khác;
(3) Quảng cáo so sánh nhất là hình thức quảng cáo khẳng định vị trí số một của sản phẩm của mình trên thị trường bằng cách cho rằng chất lượng, mẫu mã, cách cung ứng… của mình là tốt nhất hay khẳng định rằng không có bất cứ sản phẩm cùng loại nào trên thị trường có được những tiêu chuẩn nói trên như sản phẩm của mình.
(ii) Dựa trên nội dung so sánh trong quảng cáo so sánh.
Theo tiêu chí này, có hai dạng quảng cáo so sánh có thể đề cập là quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản và quảng cáo so sánh giá.
(1) Quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản: Các đặc tính cơ bản ở đây bao gồm chất lượng, mẫu mã, dịch vụ, công dụng. Ngày nay, các đặc tính được mở rộng bao gồm cả “hoạt động sản xuất, kinh doanh”.
(2) Quảng cáo so sánh giá: Giá cả vừa là đặc tính cơ bản vừa là đặc tính đặc biệt của hàng hóa/dịch vụ. Đối với loại quảng cáo so sánh này, dựa trên mục đích, nội dung cụ thể thì quảng cáo so sánh giá có thể là “quảng cáo so sánh hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm đưa ra là như nhau về giá nhưng khác nhau về các đặc tính cơ bản khác) hay là “quảng cáo so sánh giá của hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm được đem ra so sánh với nhau là như nhau về các đặc điểm khác nhưng giá khác nhau).
(iii) Dựa trên phương pháp so sánh trong quảng cáo so sánh.
Với tiêu chí này, quảng cáo so sánh được phân ra thành hai loại:
(1) Quảng cáo so sánh trực tiếp. Trong loại quảng cáo này, quảng cáo so sánh được phân ra làm hai dạng nhỏ hơn là: (i) quảng cáo so sánh có phương pháp so sánh trực tiếp (người quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận ra một cách trực tiếp các sản phẩm hay doanh nghiệp nào được đưa ra so sánh bằng cách điểm mặt, chỉ tên). Ví dụ, quảng cáo so sánh trực tiếp chất lượng của nước xả vải A và nước xả vải B; (ii) quảng cáo so sánh có nội dung so sánh trực tiếp (những thông tin được đưa ra làm cho khách hàng có khả năng xác nhận được loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh mà không phải gọi tên các doanh nghiệp cụ thể nào, ở đây thể hiện thông dụng nhất ở hình thức quảng cáo so sánh nhất). Ví dụ, so sánh công dụng của đệm lò xo C đối với các sản phẩm đệm mút khác;…
(2) Quảng cáo so sánh gián tiếp. Có thể hiểu một cách khái quát, loại trừ các yếu tố của quảng cáo so sánh trực tiếp ở trên, quảng cáo so sánh gián tiếp là quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận ra một cách gián tiếp, thông qua suy luận các sản phẩm/doanh nghiệp nào được đưa ra so sánh hay sử dụng các từ ngữ mập mờ, đánh vào sự không rõ ràng của pháp luật. Ví dụ, so sánh chất lượng của bột giặt A với chất lượng của bột giặt thường khác,…
Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy rằng không có một ranh giới rành mạch nào giữa so sánh trực tiếp với so sánh gián tiếp nên sự phân loại ở trên chỉ có tính chất tương đối. Hơn nữa, không xét về phương pháp hay nội dung thì dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay gián tiếp thì cuối cùng nội dung quảng cáo người tiêu dùng lĩnh hội được, mục đích, tác động, ảnh hưởng đến đối thủ cạnh tranh cũng đều như nhau[14].
2.2. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hành vi quảng cáo so sánh
2.2.1. Về bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh cơ bản của quảng cáo so sánh
Có thể nhận thấy rằng, không phải bất cứ mẩu quảng cáo nào có thông tin, có sự so sánh với một doanh nghiệp hay hàng hóa, dịch vụ khác cũng đều trở thành quảng cáo so sánh. Mẫu quảng cáo đó phải có nội dung thông tin khẳng định bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh của hoạt động quảng cáo thì mới được xem là quảng cáo so sánh. Bản chất này được thể hiện dưới hai khía cạnh sau đây[15]:
(i) Sản phẩm được quảng cáo và sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm cùng loại. Lý luận về cạnh tranh đã chỉ rõ rằng các sản phẩm chỉ có thể được coi là cạnh tranh với nhau khi chúng cùng loại và các thông tin trong quảng cáo khi nói đến hai sản phẩm cùng loại của hai doanh nghiệp khác nhau thì mới là so sánh. Ngược lại, một sản phẩm quảng cáo đưa ra những thông tin nói về hai loại hàng hóa, dịch vụ không cùng loại thì hành vi ấy được kinh tế học coi là quảng cáo liên kết chứ không phải là so sánh.
(ii) Sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm do doanh nghiệp khác sản xuất hay kinh doanh. Nếu nội dung quảng cáo so sánh các sản phẩm cùng loại do doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo kinh doanh như: so sánh sản phẩm mới và sản phẩm trước đây để cho khách hàng thấy được chức năng của sản phẩm mới thì việc quảng cáo đó không coi là quảng cáo so sánh.
2.2.2. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánh
Từ trước đến nay, trong giới chuyên môn luôn tồn tại hai quan điểm song song về bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánh như sau:
Quan điểm thứ nhất cho rằng một quảng cáo so sánh cho dù có trung thực, khách quan và đúng đắn (chưa kể đến những quảng cáo so sánh không trung thực, sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi…) đến mức độ nào đi nữa cũng là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh và cần được ngăn cấm bởi pháp luật cạnh tranh. Quan điểm này xuất phát từ hai lý do sau đây[16]:
(i) Sự so sánh đã đi ngược lại với bản chất của quảng cáo lành mạnh. Kinh tế học và pháp luật về quảng cáo đều khẳng định quảng cáo là việc doanh nghiệp giới thiệu về sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm. Những thông tin đưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo phải là những thông tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo. Mọi hành vi dùng thông tin về sản phẩm cùng loại của người khác để tạo ấn tượng hay để đề cao sản phẩm của mình đều đi ngược lại bản chất của quảng cáo;
(ii) Sự so sánh thể hiện tính chất hay mong muốn dựa dẫm vào sản phẩm của của người khác, nhất là những sản phẩm nổi tiếng. Ví dụ, quảng cáo cho rằng sản phẩm được quảng cáo có chất lượng không thua gì một sản phẩm quen thuộc đối với người tiêu dùng hay một sản phẩm rất nổi tiếng trên thị trường. Bên cạnh đó, quảng cáo so sánh còn có thể nhằm đến mục tiêu hạ thấp uy tín của sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan hòng đề cao vị thế của mình.
Quan điểm thứ hai cho rằng chỉ nên xem những quảng cáo so sánh gian dối, không khách quan, không kiểm chứng được,… là quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, bởi những quảng cáo này đã đi ngược lại những nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh. Bản chất cạnh tranh không lành mạnh ở đây nên được hiểu là việc sử dụng quảng cáo so sánh theo cách thức trái với quy định của pháp luật, cạnh tranh “không lành mạnh”, “không công bằng” bằng những thủ thuật “đen”. Như vậy, quan điểm này dựa trên nội dung của cách thực hiện hành vi chứ không dựa trên quan điểm về “sự so sánh” trong quảng cáo như quan điểm thứ nhất[17].
Chúng tui ủng hộ quan điểm thứ hai bởi các lý do sau đây:
(i) Đối với quan điểm thứ nhất, tác giả cho rằng với mục đích chính của quảng cáo là xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm không có nghĩa là thông tin đưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo chỉ có thể là những thông tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo. Mục đích và chức năng thiết yếu của quảng cáo là thúc đẩy việc mua bán hàng hóa, dịch vụ nhưng có thể được thể hiện dưới những hình thức quảng cáo khác nhau và quảng cáo so sánh không phải là ngoại lệ. Hơn nữa, nếu khẳng định một quảng cáo chỉ nên nói về sản phẩm của bản thân mình thì đôi khi lại làm giảm đi sự phong phú cần có trong hoạt động này;
(ii) Quảng cáo so sánh có những chức năng và vai trò nhất định (sẽ được phân tích ở phần tiếp theo dưới đây) đối với nền kinh tế, pháp luật thương mại và nhất là pháp luật cạnh tranh. Bởi thế, không nên cho rằng tất cả quảng cáo so sánh đều mang bản chất cạnh tranh không lành mạnh. Chúng ta cần đề cập đến những mặt tích cực của hình thức quảng cáo này để nhận thức được một điều: để đánh giá bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hình thức quảng cáo so sánh nên dựa vào nội dung cách sử dụng hành vi (trung thực hay giả dối, khách quan hay không khách quan…) chứ không phải chỉ đi từ việc đánh giá việc sử dụng “sự so sánh” trong hành vi này.
2.3. Vai trò và những tác động tiêu cực của quảng cáo so sánh
2.3.1. Vai trò của quảng cáo so sánh
Có thể nhận thấy rằng, tuy quảng cáo so sánh là một hành vi nhỏ trong hệ thống pháp luật nhưng lại mang những điểm đặc biệt trong hoạt động kinh tế. Điều đó được thể hiện qua những vai trò và chức năng của hành vi quảng cáo so sánh như sau:
Thứ nhất, quảng cáo so sánh cho phép thương nhân chứng minh một cách khách quan sự xứng đáng của sản phẩm mà họ có. Sự khách quan ở đây được thể hiện ở chỗ thông qua sự so sánh với một hay nhiều sản phẩm khác cùng loại, người tiêu dùng sẽ thấy được những ưu điểm nổi trội của sản phẩm để "xứng đáng" được người tiêu dùng lựa chọn sử dụng. Các thương nhân đã chứng minh được rằng, sản phẩm của họ hơn sản phẩm khác cùng loại ở một số điểm nổi bật nào đó và chính những điểm nổi bật này giúp cho sản phẩm của họ có vị trí xứng đáng trong lòng người tiêu dùng.
Thứ hai, quảng cáo so sánh phát triển chất lượng của những thông tin có giá trị đến người tiêu dùng. Với ưu thế này, quảng cáo so sánh cho phép người tiêu dùng có những cơ sở chắc chắn và những quyết định thể hiện sự hiểu biết, thiết lập sự lựa chọn giữa các sản phẩm/dịch vụ cạnh tranh với nhau bởi các thương nhân đã chứng minh được sự nổi trội của sản phẩm được quảng cáo. Dựa vào những thông tin cơ bản, người tiêu dùng có thể có sự hiểu biết và kéo theo những sự lựa chọn có hiệu quả. Nói một cách khác, quảng cáo so sánh vừa tạo ra một hệ thống thông tin phong phú và đặc sắc cho người tiêu dùng vừa góp phần làm nên những "nhà tiêu dùng thông thái" trong nền kinh tế thị trường.
Thứ ba, quảng cáo so sánh phát huy chức năng của cạnh tranh trong nền kinh tế. Một quảng cáo so sánh hướng đến những thông tin khách quan và đúng sự thật cho người tiêu dùng, đẩy mạnh việc hướng tới sự trong sạch của thị trường, phát huy chức năng của cạnh tranh. Quảng cáo so sánh có thể kích thích sự cạnh tranh giữa nhà cung cấp hàng hóa/dịch vụ với lợi thế của người tiêu dùng. Một điều không thể phủ nhận rằng quảng cáo so sánh đã “khuyến khích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ vì lợi ích của người tiêu dùng”[18], nâng cao chất lượng thị trường lên rất nhiều so với các hình thức xúc tiến thương mại khác. Trong bối cảnh của sự đa dạng về hàng hóa và dịch vụ trong thị trường chung thì “quảng cáo so sánh có thể là một phương tiện hợp pháp nhằm thông tin cho người tiêu dùng về các ưu thế của hàng hóa và dịch vụ, nếu nó so sánh các đặc tính căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng và tiêu biểu, không gây nhầm lẫn”[19]. Do vậy, người tiêu dùng sẽ được lợi hơn cả vì ngày càng có nhiều sự lựa chọn có chất lượng hơn. Và cũng thông qua sự thúc đẩy cạnh tranh của quảng cáo so sánh, quyền lợi của người tiêu dùng sẽ ngày càng được bảo vệ tốt hơn, nâng cao chất lượng quản lý hoạt động bảo vệ người tiêu dùng hơn nữa.
Thứ tư, quảng cáo so sánh góp phần thúc đẩy tốc độ phát triển của thương mại và môi trường kinh doanh. Tốc độ phát triển của thương mại cần được bảo vệ bởi nó là cốt lõi của một nền kinh tế thị trường và là chuẩn mực của một "sự phát triển". Thông qua quảng cáo so sánh, tốc độ phát triển của thương mại đã được thúc đẩy bằng những tác động rất hữu hiệu diễn ra trong một môi trường có sự ganh đua quyết liệt giữa các thương nhân với nhau. Và do đó, sự đào thải sẽ làm môi trường kinh doanh phát triển lành mạnh hơn.
Thứ năm, quảng cáo so sánh góp phần củng cố và phát triển chính sách cạnh tranh của một quốc gia. Chính sách cạnh tranh của mỗi quốc gia, vùng lãnh thổ mang những nét khác nhau do điều kiện kinh tế - xã hội và đặc điểm của hệ thống pháp luật quốc gia đó quy định. Tuy nhiên, do tính hệ thống và chuẩn mực của pháp luật nên về cơ bản, chính sách cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới cũng mang những đặc điểm chung nhất định, đó là:
(i) Đều có những định hướng, biện pháp cho sự phát triển trong quan hệ hợp tác quốc tế về cạnh tranh và phát triển; về đào tạo nguồn nhân lực phục vụ cho việc quản lý và điều tiết cạnh tranh của quốc gia;
(ii) Đều hướng đến một sự cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh và tự do trong khuôn khổ pháp luật cho các thành phần kinh tế của quốc gia;
(iii) Chính sách cạnh tranh của các quốc gia cũng đề ra những biện pháp để nâng cao tính "ganh đua", "cạnh tranh" giữa các thương nhân để góp phần thúc đẩy cạnh tranh và xa hơn nữa là đem lại sự phát triển cho tốc độ thương mại và nền kinh tế. Không có cạnh tranh sẽ không có phát triển; xã hội và kinh tế sẽ giậm chân tại chỗ và lùi lại so với lịch sử.
Chính những điểm trên của chính sách cạnh tranh đã làm sáng tỏ được vai trò của quảng cáo so sánh. Cụ thể, quảng cáo so sánh trở thành một trong những cách thúc đẩy sự cạnh tranh giữa các hàng hóa/dịch vụ cùng loại với nhau của các thương nhân để từ đó tạo nên sự phát triển trong cả nền kinh tế, dịch vụ hàng hoá. Tất cả mọi kết quả đều phải đi từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng mới có cơ sở chắc chắn để phát triển và đó cũng là quy luật phát triển chung. Quảng cáo so sánh vì thế, đã củng cố và phát triển chính sách cạnh tranh của quốc gia.
2.3.2. Những tác động tiêu cực của quảng cáo so sánh
Trong quá trình phát triển của quảng cáo so sánh trên phương diện kinh tế cũng như pháp luật, bên cạnh những vai trò và chức năng quan trọng trên thì quảng cáo so sánh cũng gây ra một số ảnh hưởng tiêu cực có thể đề cập như sau:
Thứ nhất, quảng cáo so sánh gây ra những bất lợi cho thương nhân hay hàng hoá/dịch vụ của thương nhân được so sánh. Ảnh hưởng này tại đây được xem xét dưới góc độ tất cả những quảng cáo so sánh trung thực/không trung thực, khách quan/không khách quan,… Những bất lợi đó là: số lượng tiêu thụ ít hơn, doanh thu giảm, mất dần khách hàng... Chúng ta có thể nhận thấy đây là một điều khách quan của hoạt động kinh doanh. Trong một cuộc đua luôn có kẻ mạnh, người yếu và những ai biết nắm biết cơ hội, biết tận dụng và phát huy những ưu thế của bản thân sẽ chiến thắng. Ngược lại, người thua cuộc phải chịu những bất lợi nhất định cho bản thân. Tuy nhiên, quảng cáo so sánh sẽ trở thành mối hiểm họa thực sự với những hậu quả không thể khắc phục cho các thương nhân có hàng hoá/dịch vụ được so sánh nếu như thương nhân đó không tiếp tục tìm tòi nâng cao chất lượng sản phẩm, mẫu mã,... của mình. Nói một cách khác, quảng cáo so sánh chỉ gây ra bất lợi thực sự khi một thương nhân không biết cách "giành lại ưu thế trên thị trường" bằng những sản phẩm "hoàn hảo" về chất lượng, mẫu mã; "ưu đãi" về giá thành cho người tiêu dùng... Khi đó, thương nhân đó đã tự đào thải mình ra khỏi một cuộc chơi với sự cạnh tranh khốc liệt.
Thứ hai, các thương nhân lợi dụng quảng cáo so sánh để quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Những biểu hiện của hành vi này có thể đề cập đến như: quảng cáo so sánh sai sự thật, gây nhầm lẫn, không khách quan,... Các thương nhân đã lợi dụng những ưu thế và hiệu quả có được từ quảng cáo so sánh để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời bất chấp pháp luật. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh này có thể gây ra những tiêu cực như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin và quyền lợi của người tiêu dùng, gây ra bất lợi cho hàng hoá/dịch vụ khác vì thông tin trong quảng cáo là sai sự thật, khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh,...
Trước khi có Luật Cạnh tranh (2004), các quảng cáo so sánh xuất hiện rất nhiều trên các phương tiện thông tin đại chúng với mức độ dày đặc. Khó có biện pháp để kiểm tra được đâu là quảng cáo so sánh đúng sự thật, đâu là quảng cáo so sánh sai sự thật. Sau khi Luật Cạnh tranh ra đời thì số lượng quảng cáo so sánh ở Việt Nam giảm dần nhưng ngày càng xuất hiện những "mánh khoé" tinh vi hơn trong hoạt động quảng cáo này. Quảng cáo so sánh có những ưu thế đặc biệt nhưng trong trường hợp bị lạm dụng và làm bóp méo cạnh tranh như trên thì đã làm mất đi bản chất vốn có, tạo nên một môi trường quảng cáo không lành mạnh và vi phạm nghiêm trọng những nguyên tắc của pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, đây là một ảnh hưởng tiêu cực có tính khách quan của quảng cáo so sánh. Nguyên do của ảnh hưởng tiêu cực này xuất phát một cách chủ quan từ mục tiêu lợi nhuận trong kinh doanh của các thương nhân luôn luôn được đặt lên hàng đầu đã làm phát sinh những hành vi vi phạm pháp luật và đạo đức kinh doanh. Ở góc độ lý luận, đây cũng chính là mặt trái của nền kinh tế thị trường. Do đó, quảng cáo so sánh chỉ bị lợi dụng chứ bản chất không phải là một hành vi gây ra những tiêu cực trực tiếp cho môi trường quảng cáo nói riêng và môi trường kinh doanh nói chung.
2.4. Khái quát chung pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh của các nước trên thế giới
Hiện nay các quốc gia trên thế giới vẫn đang có những quan điểm khác nhau về hành vi quảng cáo so sánh. Vấn đề quan trọng nhất trong pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh này là cấm hay cho phép thực hiện. Có thể nhận thấy, với hành vi này, các nước trên thế giới quy định khác nhau thông qua nhiều văn bản khác nhau như: Luật Cạnh tranh, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo,... Quảng cáo so sánh được coi là hợp pháp theo pháp luật một số nước như: Mỹ, Anh, Bồ Đào Nha,… nhưng theo pháp luật Bỉ, Lucxemburg, Ý,… thì quảng cáo so sánh bị coi là bất hợp pháp[20]. Tuy nhiên, ở một số nước khác, quảng cáo so sánh không bị cấm nhưng phải tuân thủ những điều kiện nhất định. Quảng cáo so sánh thường mang lại những bất lợi cho hàng hóa, dịch vụ bị so sánh, vì thế pháp luật quảng cáo của đa số nước trên thế giới đều cấm quảng cáo so sánh nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh[21].
Tại Hoa Kỳ, việc sử dụng quảng cáo so sánh đã được khuyến khích bởi Ủy ban Thương mại liên bang kể từ những thập niên 70 của thế kỷ XX. Tuy nhiên, nơi khởi thủy và ra đời của quảng cáo so sánh lại chính là Liên minh châu Âu cũng vào những năm cuối của thập niên 70 của thế kỷ XX này. Trong những năm đó, quảng cáo so sánh đã từng được cho rằng nên được hợp pháp hóa nếu nó cung cấp những chi tiết/khía cạnh có thể chứng minh được và không gây nhầm lẫn hay không lành mạnh. Có thể kể đến một số văn bản pháp luật liên quan đến quảng cáo nói chung và quảng cáo so sánh nói riêng như Luật về Ủy ban Thương mại liên bang Hoa Kỳ (1914), Luật Lanham (1946),…
Đối với Liên minh châu Âu, sự điều chỉnh hành vi quảng cáo có những nét khác biệt nhất định. Trước khi có văn bản chính thức điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh, một số nhà lập pháp của châu Âu đã cho rằng quảng cáo so sánh chỉ được phép, nếu nó không gây nhầm lẫn, so sánh với sản phẩm cùng loại, không tạo ra sự lộn xộn, không làm mất uy tín hay không tạo nên những bất lợi không lành mạnh cho hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh hay hàng hóa, dịch vụ (ví dụ như việc bắt chước, sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa đã được bảo hộ,…). Bản thân các quốc gia thuộc Liên minh cũng có những quan điểm khác nhau về hành vi này trong quá trình xây dựng Luật (đa phần là cấm). Hiện nay, hành vi quảng cáo so sánh được Liên minh châu Âu điều chỉnh chính thức bởi các văn bản: Chỉ thị số 84/450/EEC của Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 10/09/1984 về hài hòa các quy phạm pháp luật và quy định hành chính của các nước thành viên về quảng cáo nhầm lẫn (từ đây gọi tắt là Chỉ thị 84/450/EEC); Chỉ thị số 97/55/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng Liên minh châu Âu ngày 06/10/1997 sửa đổi Chỉ thị 84/450/EEC nhằm bổ sung quy định về quảng cáo so sánh (từ đây gọi tắt là Chỉ thị 97/55/EC); Chỉ thị 2002/65/EC và Chỉ thị 2005/29/EC sửa đổi hai Chỉ thị 84/450/EEC và Chỉ thị 95/77/EC; gần đây nhất là Chỉ thị 2006/114/EC ngày 12/12/2006 của Nghị viện Châu Âu và Hội đồng Châu Âu hợp nhất các quy định đã được ban hành và chỉnh sửa rải rác trong các văn bản trước. Đến nay các quốc gia thành viên châu Âu đều đã nội luật hóa các quy định của hai Chỉ thị nêu trên. Riêng quy định về quảng cáo so sánh đã được pháp luật các quốc gia tiếp nhận gần như nguyên văn. Nhìn chung Liên minh châu Âu và các quốc gia thuộc Liên minh đều cho phép thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định.
Tại Châu Á, Luật Quảng cáo của Singapore năm 1976 (sửa đổi năm 2003) là một trong số ít Luật Quảng cáo cho phép quảng cáo so sánh nhưng đòi hỏi người quảng cáo phải tôn trọng những nguyên tắc cơ bản về cạnh tranh lành mạnh và không tạo ra khả năng đánh lừa người tiêu dung và chỉ có sự so sánh bằng nhau mới được pháp luật nước này cho phép[22]. Luật Quảng cáo của Trung Quốc (Điều 7) còn cấm sử dụng các từ mang tính chất khẳng định như: “tiêu chuẩn quốc gia”, “tiêu chuẩn cao nhất”, hay “tốt nhất”.
3. Đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh
3.1. Khái quát chung các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh
Tại Việt Nam, quảng cáo so sánh nằm trong danh mục quảng cáo bị cấm của Luật Thương mại năm 1997 (Đ192.2 cấm quảng cáo so sánh) và năm 2005 (Đ109.6 cấm quảng cáo so sánh trực tiếp). Luật Cạnh tranh năm 2004 coi quảng cáo so sánh trực tiếp là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và cấm thực hiện tại Đ45.1. Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 không cấm quảng cáo so sánh nhưng quảng cáo so sánh lại bị cấm theo quy định tại Nghị định 24/2003/NĐ - CP của Chính phủ ban hành ngày 13/03/2003 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh này (Đ3.7)[23]. Bên cạnh đó, Điều 37 Nghị định 37/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Thương mại năm 2005 đặt ra một biệt lệ cho quảng cáo so sánh khi quy định “thương nhân có quyền so sánh hàng hóa của mình với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trong sản phẩm quảng cáo thương mại sau khi có xác nhận của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ để so sánh”.
Như vậy, có thể thấy: (i) hiện nay hành vi quảng cáo so sánh ở Việt Nam được điều chỉnh bởi khá nhiều văn bản của pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh; (ii) pháp luật Việt Nam có sự điều chỉnh đi từ phạm vi rộng đến phạm vi hẹp (từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo so sánh trực tiếp). Tuy nhiên, có thể thấy Luật Cạnh tranh (2004) vẫn là văn bản điều chỉnh có tính chất chuyên ngành nhất.
3.2. Nhận xét các quy định của pháp luật Việt Nam về hành vi quảng cáo so sánh và các quan điểm còn tồn tại
Do Drive thay đổi chính sách, nên một số link cũ yêu cầu duyệt download. các bạn chỉ cần làm theo hướng dẫn.
Password giải nén nếu cần: ket-noi.com | Bấm trực tiếp vào Link để tải:
You must be registered for see links
Last edited by a moderator: