wait_there2000
New Member
Link tải luận văn miễn phí cho ae Kết Nối
MỤC LỤC
A. LỜI MỞ ĐẦU 2
B. NỘI DUNG 3
1, Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước 3
1.1 Khái niệm 3
1.2 Đặc điểm 3
2, Bản chất pháp lý của Doanh nghiệp 4
2.1 Khái niệm và đặc điểm của bán doanh nghiệp 4
2.1.1 Khái niệm 4
2..1.2 Đặc điểm 4
2.2 Nguyên tắc bán 5
2.3 cách bán 7
3, Quy định của pháp luật về bán doanh nghiệp 9
3.1 Đối tượng và điều kiện áp dụng 9
3.1.1 Đối tượng áp dụng 9
3.1.2 Điều kiện áp dụng 10
3.2 Đối tượng tham gia mua bán 13
3.2.1 Bên bán 13
3.2.2 Bên mua 14
3.3 Trình tự thủ tục bán 16
3.4 Thủ tục pháp lý sau khi bán 17
C. KẾT LUẬN 18
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 19
A. LỜI MỞ ĐẦU
Sự tồn tại của các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong nền kinh tế nước ta là không thể phủ nhận, nhất là trong thời kỳ chiến tranh và bước đầu xây dựng đất nước. Song càng ngày, với sự thay đổi về cơ cấu nền kinh tế, chuyển từ nền kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp sang nền kinh tế thị trường, thì các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước lại đang dần “đánh mất mình”. Nắm giữ một khối lượng lớn vốn, tài sản và có nhiều lợi thế hơn các loại hình doanh nghiệp khác, nhưng hầu hết các doanh nghiệp 100% vốn nước lại rơi vào tình trạng hoạt động cầm chừng, hiệu quả kinh doanh không mấy khả quan, nếu không nói rằng đa số các doanh nghiệp rơi vào tình trạng thua lỗ và thua lỗ kéo dài. Đó cũng là một điều không nhỏ làm chậm lại bước chân của nền kinh tế Việt Nam.
Để khắc phục tình trạng yếu kém của các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, đồng thời cũng là tạo đà để thay đổi hoạt động của các doanh nghiệp đó, Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương sắp xếp lại doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và đề ra các phương án cải cách doanh nghiệp 100%.
Bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là một trong những biện pháp để sắp xếp và đổi mới những doanh nghiệp nhà nước quy mô nhỏ, thua lỗ kéo dài hay cần duy trì sở hữu nhà nước để có thể giảm bớt gánh nặng cho ngân sách nhà nước, đồng thời tạo ra tính chủ động, sáng tạo trong các hoạt động quản lý và kinh doanh của các doanh nghiệp mà Nhà nước không cần nắm giữ vốn, tạo ra môi trường cạnh tranh, bình đẳng, công khai cho tất cả các loại hình doanh nghiệp.
B. NỘI DUNG
1. Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
1.1 Khái niệm
Hiện nay, pháp luật chưa có định nghĩa về Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Tuy nhiên căn cứ vào khái niệm doanh nghiệp nhà nước quy định tại Điều 1 Luật doanh nghiệp nhà nước 2003 và các quy định về tiêu chí, danh mục phân loại doanh nghiệp 100% vốn nhà nước của Quyết định 38/2007/QĐ-TTg chúng ta có thể đưa ra khái niệm Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước như sau:
Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.
1.2 Đặc điểm
Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, đặc điểm về sở hữu: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ. Những doanh nghiệp này do Nhà nước đầu tư toàn bộ vốn điều lệ để thành lập. Như vậy, đặc điểm quan trọng của Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là vốn của doanh nghiệp thuộc sở hữu Nhà nước, do đó đây là những doanh nghiệp một chủ và nó sẽ mang những đặc điểm của doanh nghiệp một chủ. Tức là Nhà nước sẽ toàn quyền quyết định các vấn đề về tổ chức và hoạt động của doanh.
Thứ hai, đặc điểm về quyền quyết định đối với Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước: vì doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ nên với tư cách chủ sở hữu Nhà nước có quyền định đoạt đối với doanh nghiệp.
Thứ ba, đặc điểm về hình thức tồn tại: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước có thể được tổ chức dưới nhiều hình thức khác nhau như công ty nhà nước, công tuy trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên, công ty cổ phần nhà nước.
Tuy nhiên, với các hình thức tồn tại như trên nên Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chịu sự điều chỉnh về việc thành lập tổ chức quản lý và hoạt động bởi các văn bản pháp luật khác nhau. Ví dụ công ty nhà nước chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp nhà nước 2003; công ty cổ phần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn chịu sự điều chình của Luật doanh nghiệp 2005.
Thứ tư, đặc điểm về tư cách pháp lý và trách nhiệm tài sản: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng đó về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh của mình.
2. Bản chất pháp lý của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước
2.1 Khái niệm và đặc điểm của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước
2.1.1 Khái niệm
Doanh nghiệp nhà nước ở các quốc gia cũng như ở Việt Nam được “giao phó” sứ mệnh đầu tàu trong quá trình xây dựng nền kinh tế tự chủ và ghánh vác những nhiệm vụ quan trọng chủ yếu. Tuy nhiên thế mạnh và vai trò của doanh nghiệp Nhà nước không được duy trì một cách bền vững. Cải cách doanh nghiệp nhà nước từ lâu là mối quan tâm của Đảng và Nhà nước ta. Có rất nhiều biện pháp đổi mới cho hoạt động của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước. Trong các biện pháp đổi mới đó thì chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp 100% vốn nhà nước dưới hình thức bán doanh nghiệp là một giải pháp.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định 109/2008/NĐ-CP về giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, có thể hiểu bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là việc chuyển đổi sở hữu có thu tiền toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hay pháp nhân khác.
2.2 Đặc điểm
- Thứ nhất, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là việc chuyển giao quyền sở hữu toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp từ sở hữu Nhà nước cho chủ sở hữu khác.
- Thứ hai, đối tượng của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là bộ phận hay toàn bộ doanh nghiệp, trong đó bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình. Việc bán doanh nghiệp không chỉ đơn thuần là bán tài sản của doanh nghiệp mà còn bán lợi thế kinh doanh. Nói cách khác, doanh nghiệp chính là “hàng hóa, tài sản” nên quan hệ mua bán doanh nghiệp cũng phải tuân thủ những nguyên tắc chung trong các quan hệ mua bán tài sản do Bộ luật dân sự điều chỉnh.
- Thứ ba, giá trị trao đổi phải được tính bằng tiền trong quan hệ mua bán doanh nghiệp này. Đây là quan hệ trao đổi ngang giá, hình thức trao đổi là nhận thanh toán. Tức là, doanh nghiệp bán sẽ được thanh toán bằng tiền phần doanh nghiệp đã chuyển giao quyền sở hữu.
- Thứ tư, mục đích của việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là nhằm tạo điều kiện cơ cấu lại doanh nghiệp, giảm bớt chi phí và trách nhiệm kinh doanh của nhà nước. Bên cạnh đó, còn có thể thu hồi một khoản vốn nhà nước để sử dụng nó vào những mục tiêu khác có hiệu quả hơn.
- Thứ năm, doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sau khi được bán cỏ thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau, tùy thuộc vào ý chí của chủ sở hữu mới bằng việc đăng kí kinh doanh lại đối với doanh nghiệp được bán.
2.2 Nguyên tắc bán
Trong quá trình mua bán doanh nghiệp nói chung hay mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nói riêng cần có những nguyên tắc để chỉ đạo, định hướng nhằm đảm bảo lợi ích của các bên trong quan hệ cũng như đảm bảo cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà đầu tư. Điều 5 Nghị định 109/2008/NĐ-CP ghi nhận những nguyên tắc sau:
Thứ nhất: người mua doanh nghiệp không được bán lại doanh nghiệp trong thời gian quy định của hợp đồng. Đây là quy định ràng buộc người mua phải thực hiện đúng bản chất, mục đích của hoạt động mua bán doanh nghiệp đó là dành quyền kiểm soát doanh nghiệp để tiếp tục kinh doanh bằng các giá trị sẵn có của doanh nghiệp đó, và cũng là quy định nhằm bảo đảm công ăn việc làm cho người lao động trong doanh nghiệp.
Thứ hai: tài sản của doanh nghiệp khi bán được tính bằng giá trị. Giá trị của doanh nghiệp thực hiện bán được tính theo giá trị thực tế trên thị trường. Tài sản của doanh nghiệp nhà nước bao gồm: tài sản vô hình và tài sản hữu hình. Khi bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là bán toàn tài sản đó và người mua đều có thể sử dụng cho mục đích kinh doanh của mình. Chính vì vậy tất cả tài sản của doanh nghiệp phải được tính bằng giá trị để đảm bảo bên bán được hưởng đúng bằng phần mà mình bán tương ứng. Hiện nay giá cả thị trường luôn có những biến động lớn và để đảm bảo lợi ích của các bên trong hợp đồng thì đòi hỏi các tài sản của doanh nghiệp phải được tính theo giá thị trường tại thời điểm bán. Nguyên tắc trên đảm bảo tính khách quan trong quan hệ mua bán này với một bên chủ thể là Nhà nước.
Thứ ba, nguyên tắc về thứ tự ưu tiên trong lựa chọn cách bán doanh nghiệp. Thứ tự được sắp xếp như sau:
+ Bán đấu giá có kế thừa công nợ;
+ Bán đấu giá không kế thừa công nợ;
+ Bán thỏa thuận trực tiếp có kế thừa công nợ;
+ Bán thỏa thuận trực tiếp không kế thừa công nợ.
Sở dĩ pháp luật quy định thứ tự sắp xếp như trên vì: việc bán thỏa thuận trực tiếp chỉ áp dụng khi nào không thể tổ chức được bán đấu giá, hơn nữa bán đấu giá thường được ưu tiên trước vì thông qua hình thức này có thể lựa chọn được người mua trả giá cao nhất. Bên cạnh đó, ưu tiên hình thức bán có kế thừa công nợ vì nó giúp Nhà nước giải quyết các nghĩa vụ về tài sản một cách nhanh gọn, thuận lợi, chuyển giao dứt điểm các nghĩa vụ này cho bên mua.
Thứ tư: nguyên tắc công bố công khai. Thông báo công khai việc hoàn thành bán doanh nghiệp trên các phương tiện thông tin đại chúng và gửi đến các cơ quan: Tài chính Doanh nghiệp, Thuế, Đăng ký kinh doanh, Kế hoạch và Đầu tư, Lao động – Thương binh và Xã hội, Thống kê tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính, Ban Chỉ đạo Đổi mới và phát triến doanh nghiệp.
Thứ năm: nguyên tắc về phương tiện thanh toán, cách thanh toán. Nhà đầu tư nước ngoài có nhu cầu mua doanh nghiệp phải mở tài khoản tiền gửi tại một tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam và thực hiện thanh toán trong việc mua doanh nghiệp thông qua tài khoản này.
Thứ sáu: các khoản chi phí thực tế, hợp lý và cần thiết cho việc bán doanh nghiệp được trừ vào vốn nhà nước hay nguồn thu từ bán doanh nghiệp, nếu không đủ thì được hỗ trợ từ Quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp. Bộ tài chính hướng dẫn nội dung và mức chí phí bán doanh nghiệp. Nguyên tắc này giúp chúng ta trong quá trình thực hiện bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sẽ rút bớt các thủ tục hành chính rườm rà liên quan đến chi ngân sách riêng lẻ, không những thế còn tránh được trường hợp các khảon tiền trên không có dự án chi thì sẽ không có chi phí để thanh toán. Quy định sử dụng luôn nguồn vốn vừa được thu hồi hay từ Quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp là hoàn toàn hợp lý. Nguyên tắc trên ghi nhận thẩm quyền của Bộ tài chính phải có trách nhiệm thực hiện theo quy định của pháp luật.
2.3 cách bán.
Theo quy định của Pháp luật hiện hành thì việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện theo hai cách sau:
• Tổ chức bán doanh nghiệp theo cách đấu giá.
Điều kiện áp dụng cách này là phải có từ hai người đăng kí mua trở lên. Nếu đã thỏa mãn điều kiện này thì tùy theo tính chất của việc mua bán chúng tra có thể lựa chọn một trong hai cách sau:
- Trường hợp đã giải quyết được một phần số lao động theo quy định của pháp luật về lao động và chính sách đối với người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước thì sẽ tiến hành đấu giá kế thừa toàn bộ số lao động còn lại.
- Trường hợp đã giải quyết hết số lao động hay đã phê duyệt phướng án giải quyết hết số lao động theo quy định của pháp luật lao động và chính sách đối với người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước thì sẽ theo cách đấu giá không kế thừa lao động.
Việc bán doanh nghiệp nhà nước theo cách bán đấu giá chỉ thực hiện được khi có từ hai người mua trở lên. Nếu số lượng người mua đông thì sẽ chọn được người mua trả giá cao nhất với mức giá tốt nhất, Nhà nước sẽ thu hồi được vốn đầu tư lớn. Đây cũng là ưu điểm của pcách bán doanh nghiệp này. Tuy nhiên có một thực tế là các bên rất dễ mắc nối với nhau để hạ giá của doanh nghiệp nhà nước được bán. Vì vậy, ngoài việc phải thông báo rộng rãi về vấn đề bán doanh nghiệp nhà nước để kinh thích số lượng người mua thì Nhà nước cần đưa ra những quy định để tránh tình trạng tiêu cực nêu trên.
Khi thực hiện bán doanh nghiệp theo cách đấu giá thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền (ở đây là Ban đổi mới và Phát triển doanh nghiệp) sẽ thực hiện các công việc sau:
• Xây dựng quy chế bán đấu giá trình cơ quan, tổ chức quyết định bán doanh nghiệp phê duyệt;
• Lựa chọn và trình cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh n ghiệp quyết định việc ký hợp đồng thê tổ chức tư vấn định gia, tổ chức thực hiện đấu giá doanh nghiệp;
• Trình cơ quan tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp quyết định cách đấu giá và công bố giá khởi điểm;
• Giám sát việc đấu giá.
Đây là quy định mới của Nghị định 109/2008/NĐ-CP vì theo quy định tại Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì chỉ áp dụng bán theo cách đấu giá khi đã giải quyết hết số lao động hay đã được phê duyết phương án giải quyết hết số lao động theo quy định của pháp luật lao động và chính sách đối cới người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước mà thôi. Quy định này là một bước tiến bộ tạo điều kiện cho nhiều người có nhu cầu mua doanh nghiệp. Trường hợp chưa giải quyết được hết số lao động nhưng họ vẫn có quyền mua lại doanh nghiệp đó theo cách dấu giá có kế thừa, ngoài ra còn là tạo việc làm cho các lao động còn lại của doanh nghiệp.
• Tổ chức bán doanh nghiệp theo cách trực tiếp.
cách này được áp dụng khi chỉ có một đơn đăng ký mua doanh nghiệp hợp lệ được chấp thuận thì cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp theo cách bán thỏa thuận trực tiếp. Trường hợp này chỉ có một người mua nên không thể áp dụng được cách bán dấn giá. Nhưng rất khó đưa ra một giá phù hợp với cả hai bên hay để đi đến thống nhất sẽ phải mất nhiều thời gian thỏa thuận. Vì vậy, pahps luật cần đưa ra quy định nhằm tránh tình trạng bên mua ép giá bán đối với doanh nghiệp nhà nước.
Theo cách này, Ban Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp cùng giam đốc doanh nghiệp trao đổi trực tiếp với người mua có đơn hợp lệ đó về giá bán, phương án sử dụng lao động và các nội dung khác trong hợp đồng mua bán. Vấn đề xác định giá trị doanh nghiệp sẽ xác định được tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp (đối với trường hợp mua không kế thừa công nợ) hay tổng giá trị phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp (đối với trường hợp mua có kế thừa công nợ) và là cơ sở để hai bên thỏa thuận về giá bán doanh nghiệp. Ban đổi mới và phát triển doanh nghiệp gửi hồ sơ và biên bản đến cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp.
3. Quy định của pháp luật về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
3.1 Đối tượng và điều kiện áp dụng bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
3.1.1 Đối tượng áp dụng
Điều 1 Nghị định 109/2008/NĐ–CP về giao bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước xác đinh phạm vi điều chỉnh của Nghị định. Theo đó, việc bán được áp dụng đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, công ty thành viên hạch toán độc lập.
- Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thuộc diện bán, bao gồm: Công ty Nhà nước độc lập, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 100% vốn nhà nước do Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc chính phủ (gọi chung là Bộ), Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tình) là thay mặt chủ sở hữu.
Ví dụ: Nhà xuất bản xây dựng thuộc Bộ Xây dựng (theo danh mục doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thuộc bộ Xây dựng thực hiện sắp xếp giai đoạn 2007 -2010. ban hành kèm theo Quyết định 1493/QĐ – TTg ngày 08/11/2007).
- Công ty thành viên hạch toán độc lập thuộc diện bán, bao gồn: Công ty thành viên hạch toán độc lập, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổng công ty nhà nước, công ty mẹ thuộc tổng công ty nhà nước, tập đoàn kinh tế, công ty mẹ trong mô hình công ty mẹ - công ty con là chủ sở hữu.
Công ty thành viên hạch toán độc lập là đơn vị thành viên của tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập. Đây là công ty do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ, có tư cách pháp nhân, được tổng công ty phân cấp hạch toán kinh doanh riêng, tự chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động kinh doanh, có quyền tự chủ trong kinh doanh, chịu trách trong phạm vi số vốn của mình.
3.1.2 Điều kiện áp dụng.
Pháp luật hiện hành quy định rõ ràng về điều kiện áp dụng đối với toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và đối với bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
• Đối với bán toàn bộ doanh nghiệp
Khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP quy định việc bán toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, công ty thành viên hạch toán độc lập không phụ thuộc vào vấn đề quy mô vốn nhà nước trong công ty này là bao nhiêu mà chỉ cần thỏa mãn một trong hai điều kiện:
Thứ nhất: Thuộc diện bán doanh nghiệp đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt trong đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước (điểm a khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
Ví dụ: Bán Công ty Xây dựng số 2 thuộc Tổng công ty xây dựng Sài Gòn theo Quyết định số 1057/QĐ-TTg về việc phê duyệt phương án sắp xếp, đổi mới doanh nghiệp 10% vốn nhà nước thuộc Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh giai đoạn 2007-2010 do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt.
Thứ hai: thuộc diện cổ phần hóa trong đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không thực hiện cổ phần hóa được (điểm b khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
“Doanh nghiệp không cổ phần hóa được là doanh nghiệp mà theo Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đã được Thủ thướng Chính phủ phê duyệt thuộc danh mục cổ phần hóa, sau khi áp dụng tất cả các biện pháp theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa nhưng vẫn không cổ phần hóa được hay không đáp ứng đủ điều kiện để cổ phần hóa.” (khoản 4 Điều 3 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
Các doanh nghiệp không cổ phần hóa được hay không đủ điều kiện cổ phần hóa thường là do tình hình tài chính của doanh nghiệp không đảm bảo, xuất phát từ những lý do như không thu hút được nhà đầu tư, sản xuất kinh doanh kém dẫn đến việc mất dần giá trị kinh doanh. Lúc này, việc đầu tư vốn để duy trì những doanh nghiệplàm ăn kém hiệu quả không phải là một phương án tốt. Vì vậy, nhà nước cần có biện pháp nhằm xử lý đối với những doanh nghiệp đó. Tuy nhiên tài sản của doanh nghiệp cũng không nhiều tới mức có thể áp dụng cổ phần hóa mà chỉ có một phương án khả thi nhất là bán doanh nghiệp đó. Việc quy định bán doanh nghiệp không cổ phần hóa được hay không đủ điều kiện cổ phần hóa là giải pháp hay vì nhà nước vừa không phải tiếp tục bỏ vốn để duy trì hoạt động của doanh nghiệp, mà còn thu được một phần vốn nhất định để thực hiện những mục tiêu phát triển kinh tế khác. Quy định này tạo ra mối quan hệ giữa các biện pháp đổi mới doanh nghiệp 100% vốn nhà nước với nhau, giúp Nhà nước luôn đồng thời có nhiều giải pháp để áp dụng đối với một doanh nghiệp mà Nhà nước không cần nắm giữ 100% vốn điều lệ, qua đó đẩy manh quá trình cải cách doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Ví dụ: Trước khi Nghị định 109/2008/NĐ-CP được ban hành thì một số công ty nhà nước thuộc diện cổ phần hóa nhưng không cổ phần hóa được và đã chuyển sang giải pháp bán như Xí nghiệp Thủy sản sông Gianh trực thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh Quảng Bình hình thức sắp xếp theo Quyết định 264/QĐ-TTg ngày 10/03/2003 là cổ phần hóa sau đó được điều chỉnh sang hình thức bán doanh nghiệp, thời gian thực hiện năm 2005 theo Quyết định 119/QĐ-TTg ngày 27/05/2005 của thủ tướng Chính phủ.
Như vậy, Nghị định 109/2008/NĐ-CP đã khắc phục được thêm một số hạn chế của Nghị định 80/2005/NĐ-CP.
Một là: Theo quy định của Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì đối tượng của việc bán công ty nhà nước hay công ty thành viên hạch toán độc lập không được ghi nhận trong đề án tổng thể được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt mà chỉ cần có điều kiện là Nhà nước không cần nắm giữ vốn và không thực hiện cổ phần hóa được. Vì vậy, muốn bán một doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ thì cần thiết phải có cả hai điều kiện trên, đồng nghĩa với việc muốn bán một doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì luôn thực hiện biện pháp cổ phần hóa trước đã.
Hai là: Nghị định 80/2005/NĐ-CP không quy định điều kiện doanh nghiệp đó phải nằm trong Đề án đã được phê duyệt. Việc nhà nước không cần nắm giữ vốn đối với các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nếu không được ghi nhận trong đề án được phê duyệt thì chỉ mang tính chất chung chung và không cụ thể hóa được doanh nghiệp nào thuộc diện cần bán, qua đó việc thực hiện biện pháp này có thể bị chi phối bởi các yếu tố chủ quan khác ngoài mục đích do Nhà nước đặt ra.
• Bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Khoản 2 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP quy định việc bán đơn vị phụ thuộc của doanh doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chỉ được tiến hành trong các trường hợp sau:
Trường hợp 1: Thuộc diện bán bộ phận doanh nghiệp đã được thủ tướng Chính phủ phê duyệt trong Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không ảnh hưởng tới hoạt động và khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bộ phận doanh nghiệp còn lại (điểm a khoản 2 Điều 2 Nghị đinh 109/2008/NĐ-CP).
Rõ ràng ta thấy, khác với bán toàn bộ doanh nghiệp thì bán bộ phận doanh nghiệp phải đồng thời thỏa mãn hai điều kiện:
+ Bộ phận doanh nghiệp này phải nằm trong Đề án đã được phê duyệt;
+ Việc bán bộ phận doanh nghiệp này không làm ảnh hưởng đến các bộ phận còn lại của doanh nghiệp. Đây là điều kiện xuất phát từ bản chất của các đơn vị phụ thuộc là vấn đề hạch toán chung.
Trường hợp 2: Thuộc diện cổ phần hóa bộ phận doanh nghiệp trong Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không thực hiện cổ phần hóa được (điểm b khoản 2 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP). Các điều kiện ở trường hợp này không có điểm khác biệt với điều kiện thưs 2 của bán toàn bộ doanh nghiệp 100% bốn nhà nước.
Những quy định về điều kiện áp dụng bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trên đã có sự khác biệt căn bản với những quy định tại Nghị định 80/2005/NĐ-CP. Theo khoản 3 Điều 2 Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì muốn bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước phải thỏa mãn hai điều kiện:
+ Đơn vị phụ thuộc không thuộc diện Nhà nước cần nắm giữ 100% vốn;
+ Đơn vị phụ thuộc có đủ điều kiện tách ra thành đơn vị hạch toán độc lập để bán nhưng không gây khó khăn hay không ảnh hưởng xấu đến hiệu quả sản xuất kinh doanh của Tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập, công ty thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty hay bộ phận còn lại của những doanh nghiệp này.
3.2 Đối tượng tham gia mua bán doanh nghiệp.
3.2.1 Bên bán (Nhà nước)
Bên bán doanh nghiệp là chính doanh nghiệp đó hay chủ sở hữu doanh nghiệp. Về bản chất thì trong mọi trường hợp bên bán phải là chủ sở hữu hay các chủ sở hữu doanh nghiệp. Nhưng về mặt hình htức, để dễ nhận diện trong quan hệ mua bán thì riêng trường hợp bán một phần doanh nghiệp, bên bán doanh nghiệp có thể là chính doanh nghiệp đó. Nghĩa là khi lập văn bản hợp đồng, ở phần chủ thể bên bán trong trường hợp này có thể ghi tên doanh nghiệp muốn bán một phần doanh nghiệp.
Đối với bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, do tính chất đặc trưng về chủ sở hữu nên bên bán ở đây chính là Nhà nước do người thay mặt chủ sở hữu tiến hành thực hiện. Việc bán doanh nghiệp nhà nước luôn được quyết định và ký kết bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cơ quan này chỉ có tư cách là thay mặt cho chủ sở hữu, còn Nhà nước mới chính là chủ thể bán doanh nghiệp. Hiện nay, pháp luật quy định Ban Chỉ đạo đổi mơi và Phát triển doanh nghiệp thành phố phối hợp với Sở Tài chính, doanh nghiệp và các ngành liên quan tổ chức ký Hợp đồng bán doanh nghiệp nhà nước. Trong đó:
- Cơ quan có thẩm quyền quyết định theo quy định: UBND thành phố.
- Cơ quan trực tiếp thực hiện thủ tục hành chính: Ban chỉ đạo đổi mới và phát triển doanh nghiệp thành phố.
- Cơ quan phối hợp (nếu có): Sở quản lý chuyên ngành của doanh nghiệp, Sở Tài chính và Chi cục tài chín doanh nghiệp, Sở lao động Thương binh và xã hội, Sở nội vụ, Cục thuế nhà nước, Sở kế hoạch và Đầu tư, Sở tư pháp, Tổ chức tư vấn xác định giá trị doanh nghiệp…
Cũng như việc mua bán hàng hóa, việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền thay mặt cho nhà nước với bên mua là tổ chức, cá nhân trên cơ sở thuận mua vừa bán, Bên bán có quyền đưa ra những điều kiện nhất định. Bên mua có quyền chấp nhận hay không chấp nhận những điều kiện đó (trừ những điều kiện đã đuwọc luật định mà bên mua phải thực hiện). Các bên có quyền thỏa thuận với nhau để đi đến thống nhất các điều khoản của hợp đồng. Để tránh tình trạng một số người có thể lợi dụng sự quen biết thông đồng với nhau mua công ty nhà nước với giá re. Việc bán doanh nghiệp nhà nước phải được thông báo cho toàn thể người lao động trong doanh nghiệp và trên phương tiện thông tin đại chúng, tổ chức đăng ký danh sách người mua công ty. Dù bán doanh nghiệp nhà nước theo cách nào thì bên bán và bên mua cũng phải ký hợp đồng mua bán công ty.
3.2.2 Bên mua
Trên thực tế, nhu cầu mua bán luôn luôn tồn tại nhưng không phải ai cũng có quyền thực hiện tất cả các hành vi mua bán để đáp ứng nhu cầu của mình. Đối với vấn đề mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì chỉ có những đối tượng được quy định trong Điều 4 Nghị định 109/2008/NĐ-CP mới có quyền thực hiện những giao dịch để thỏa mãn nhu cầu của mình.Những đối tượng đó là:
- Tập thể người lao động trong doanh nghiệp;
- Cá nhân người lao động trong doanh nghiệp;
Các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trừ tổ chức tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán,
- Công dân Việt Nam có đủ năng lực hành vi dân sự, trừ:
+Những người không được thành lập và quản lý doanh nghiệp:
Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức (điểm b khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Cán bộ, công chức theo quy định tại Điều 4 Luật cán bộ công chứ 2008, bao gồm: những người bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kì trong cơ quan của Đảng cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương, ở tỉnh thành phố trực thuộc trung ương ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, những người được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch chức vụ chức danh trong cơ quan của Đảng cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương, cấp tỉn, cấp huyệ; trong cơ quan. Đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp…trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước;
Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam (điểm c Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Ccán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ rong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm thay mặt theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác (điểm d khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hay bị mất năng lực hành vi dân sự (điểm đ khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Người đang chấp hành hình phạt tù hay đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh (điểm e khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản (điểm g khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005); Theo Luật phá sản 2004 thì chủ doanh nghiệp tư nhân, thnàh viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được quyền quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ 01 đến 03 năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.
Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức (điểm b khoản 4 ĐIều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Theo Điều 19 Luật cán bộ công chức làm việc ở ngành nghề có liên quan đến bí mật nhà nước thì trong thời gian ít nhất 05 năm, kể từ khi có quyết định nghỉ hưu, thôi việc, không được làm công việc có liên quan đến ngành nghề mà trước đây mình đã đảm nhiệm cho tổ chức, ca nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nướ ngoài hay liên doanh với nước ngoài. Theo đó, các đối tượng đã được nêu trên không được góp vốn vào doanh nghiệp trong thời hạn, ngành nghề, công việc mà Chính phủ quy định.
+ Các thành viên Ban Đổi mới và phát triển doanh nghiệp, các cá nhân thuộc tổ chức tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp.
- Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nuwóc ngaoì hay tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, trừ tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp.
Đây là lần đầu tiên pháp luật có quy định cụ thể về việc các tổ chức trài chính trung gian và các cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp. Vì những đối tượng trên họ nắm rõ được giá trị thật của doanh nghiệp nên sự tham gia của họ sẽ ảnh hưởng đến giá bán, giá mua và khả năng xác định giá trị doanh nghiệp của các đối tượng khác, cũng như của bên bán (là nhà nước) sẽ không thu được tối đa nguồn lãi thu được từ việc bán các doanh nghiệp của mình.
3.3 Trình tự thủ tục bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Quá trình thực hiện việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước phải được tiến hành theo trình tự thủ tục luật định. Nghị định 109/2008/NĐ-CP đã quy định thủ tục bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước gồm các bước sau:
Bước 1. Chuẩn bị bán doanh nghiệp:
- Thông báo về việc bán doanh nghiệp;
- Chuẩn bị hồ sơ, giấy tờ pháp lý của doanh nghiệp.
Bước 2. Xây dựng, phê duyệt phương án bán doanh nghiệp:
- Kiểm kê, đối chiếu, phân loại tài sản và nợ;
- Lập báo cáo tài chính và phương án xử lý tài sản, tài snả chính và nợ;
- Xây dựng phương án sắp xếp lao động;
- Xác định giá trị doanh nghiệp;
- Xây dựng phương án bán, xác định giá bán tối thiểu và phương án bán, dự kiến chi phí tổ chức thực hiện bán doanh nghiệp;
- Phê duyệt phương án bán, xử lý tài sản, tài chính, công nợ, lao động.
Bước 3. Xử lý tài chính, tài chính, công nợ, lao động.
Bước 4. Tổ chức bán doanh nghiệp.
Bước 5. Phê duyệt kết quả bán, lập báo cáo tài chính doanh nghiệp tại thời điểm bàn giao cho người mua; ký kết hợp đồng; thanh toán; bàn giao tài sản, sổ sách và các hồ sơ liên quan cho người mua; thông báo về việc hoàn thành bán doanh nghiệp.
Bước 6. Đăng kí kinh doanh đối với doanh nghiệp sau khi bán.
3.4 Thủ tục pháp lý sau khi tiến hành bán doanh nghiệp
Theo quy định tại Điều 19 Nghị định 109/2008/NĐ-CP thì ssau khi nhận bàn giao doanh nghiệp, người mua doanh nghiệp thực hiện đăng ký kinh doanh theo loại hình tương ứng mà doanh nghiệp sẽ hoạt động theo quy định của pháp luật. Hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng mua, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và biên bản bàn giao doanh nghiệp.
Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của một doanh nghiệp. Kể từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp mới có quyền tiến hành các hoạt động thương mại, ngoài ra việc đăng ký kinh doanh còn có ý nghĩa trong việc tìm kiếm, quản lý thông tin doanh nghiệp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chính vì vậy, việc đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mới luôn luôn phải thực hiện nhằm tại cơ sở cho nó tham gia các quan hệ với những chủ thể khác trong các hoạt động của mình. Quy định này nhằm ràng buộc trách nhiệm của người mua doanh nghiệp, nếu họ không thực hiện nghĩa vụ này thì sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật.
C. KẾT LUẬN
Hoạt động mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế như hiện nay mang lại nhiều lợi ích cho nền kinh tế. Điều đó khẳng định tính đúng đắn và yêu cầu tất yếu của giải pháp bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong quá trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước.
Việc tìm hiểu và phân tích những vấn đề pháp lý cơ bản về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước giúp chúng ta nhận thức được tầm quan trọng của biện pháp sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước này đối với nền kinh tế trong và ngoài quốc doanh. Vào thời điểm hiện nay việc hiểu được những tiến bộ, ưu đãi của Nhà nước về vấn đề bán doanh nghiệp 100% vốn nha nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP sẽ mang lại cho các nhà đầu tư lựa chọn cách đúng đắn nhất để đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Tuy nhiên, để đảm bảo tính khả thi và giá trị thực tiễn của các quy định pháp luật thì ngoài việc hoàn thiện các quy định này cần có sự nỗ lực từ phía Nhà nước, các nhà làm luật, các nhà đầu tư và bản thân các doanh nghiệp.
Do trình độ còn hạn chế, lượng tài liệu tham khảo được tiếp cận không nhiều, lại phải tiếp cận với một vấn đề mang tính thực tiễn và lý luận khá phức tạp, nên bài làm của em không thể tránh khỏi những thiếu xót. Em rất mong nhận được sự chỉ bảo của các thầy cô để em có thể hoàn thiện được kiến thức của mình. Em xin chân thành cảm ơn!
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1, Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 1 và tập 2), Nxb.CAND, Hà Nội, 2006.
2. Khoa luật – Đại học quốc gia Hà Nội, Giáo trình luật kinh tế (tập 1: Luật doanh nghiệp), Nxb. ĐHQG, Hà Nội, 2006
3, Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội, 2007, Nguyễn Minh Khiêm.
4, Pháp luật về bán doanh nghiệp100% vốn nhà nước, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội, 2006,
5, Luật doanh nghiệp nhà nước 2003
6, Nghị định của Chính phủ số 80/2005/NĐ-CP ngagỳ 22 tháng 6 năm 2005 về giao bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước.
7, Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10 tháng10 năm 2008 của chính phủ về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
8, Thực trạng và phương hướng hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Khoá luận tốt nghiệp / Nguyễn Thị Tố Như; Người hướng dẫn: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, Hà Nội, 2010.
9, Tìm hiểu pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam : Khoá luận tốt nghiệp / Hán Hồng Nhung; Người hướng dẫn: TS. Nguyễn Thị Dung, Hà Nội , 2009.
10, Một số vấn đề pháp lý cơ bản về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước : Khoá luận tốt nghiệp / Nguyễn Thị Thủy Trang; Người hướng dẫn: TS. Nguyễn Thị Vân Anh, Hà Nội, 2009 .
Do Drive thay đổi chính sách, nên một số link cũ yêu cầu duyệt download. các bạn chỉ cần làm theo hướng dẫn.
Password giải nén nếu cần: ket-noi.com | Bấm trực tiếp vào Link để tải:
MỤC LỤC
A. LỜI MỞ ĐẦU 2
B. NỘI DUNG 3
1, Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước 3
1.1 Khái niệm 3
1.2 Đặc điểm 3
2, Bản chất pháp lý của Doanh nghiệp 4
2.1 Khái niệm và đặc điểm của bán doanh nghiệp 4
2.1.1 Khái niệm 4
2..1.2 Đặc điểm 4
2.2 Nguyên tắc bán 5
2.3 cách bán 7
3, Quy định của pháp luật về bán doanh nghiệp 9
3.1 Đối tượng và điều kiện áp dụng 9
3.1.1 Đối tượng áp dụng 9
3.1.2 Điều kiện áp dụng 10
3.2 Đối tượng tham gia mua bán 13
3.2.1 Bên bán 13
3.2.2 Bên mua 14
3.3 Trình tự thủ tục bán 16
3.4 Thủ tục pháp lý sau khi bán 17
C. KẾT LUẬN 18
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 19
A. LỜI MỞ ĐẦU
Sự tồn tại của các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong nền kinh tế nước ta là không thể phủ nhận, nhất là trong thời kỳ chiến tranh và bước đầu xây dựng đất nước. Song càng ngày, với sự thay đổi về cơ cấu nền kinh tế, chuyển từ nền kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp sang nền kinh tế thị trường, thì các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước lại đang dần “đánh mất mình”. Nắm giữ một khối lượng lớn vốn, tài sản và có nhiều lợi thế hơn các loại hình doanh nghiệp khác, nhưng hầu hết các doanh nghiệp 100% vốn nước lại rơi vào tình trạng hoạt động cầm chừng, hiệu quả kinh doanh không mấy khả quan, nếu không nói rằng đa số các doanh nghiệp rơi vào tình trạng thua lỗ và thua lỗ kéo dài. Đó cũng là một điều không nhỏ làm chậm lại bước chân của nền kinh tế Việt Nam.
Để khắc phục tình trạng yếu kém của các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, đồng thời cũng là tạo đà để thay đổi hoạt động của các doanh nghiệp đó, Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương sắp xếp lại doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và đề ra các phương án cải cách doanh nghiệp 100%.
Bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là một trong những biện pháp để sắp xếp và đổi mới những doanh nghiệp nhà nước quy mô nhỏ, thua lỗ kéo dài hay cần duy trì sở hữu nhà nước để có thể giảm bớt gánh nặng cho ngân sách nhà nước, đồng thời tạo ra tính chủ động, sáng tạo trong các hoạt động quản lý và kinh doanh của các doanh nghiệp mà Nhà nước không cần nắm giữ vốn, tạo ra môi trường cạnh tranh, bình đẳng, công khai cho tất cả các loại hình doanh nghiệp.
B. NỘI DUNG
1. Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
1.1 Khái niệm
Hiện nay, pháp luật chưa có định nghĩa về Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Tuy nhiên căn cứ vào khái niệm doanh nghiệp nhà nước quy định tại Điều 1 Luật doanh nghiệp nhà nước 2003 và các quy định về tiêu chí, danh mục phân loại doanh nghiệp 100% vốn nhà nước của Quyết định 38/2007/QĐ-TTg chúng ta có thể đưa ra khái niệm Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước như sau:
Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.
1.2 Đặc điểm
Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, đặc điểm về sở hữu: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ. Những doanh nghiệp này do Nhà nước đầu tư toàn bộ vốn điều lệ để thành lập. Như vậy, đặc điểm quan trọng của Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là vốn của doanh nghiệp thuộc sở hữu Nhà nước, do đó đây là những doanh nghiệp một chủ và nó sẽ mang những đặc điểm của doanh nghiệp một chủ. Tức là Nhà nước sẽ toàn quyền quyết định các vấn đề về tổ chức và hoạt động của doanh.
Thứ hai, đặc điểm về quyền quyết định đối với Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước: vì doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ nên với tư cách chủ sở hữu Nhà nước có quyền định đoạt đối với doanh nghiệp.
Thứ ba, đặc điểm về hình thức tồn tại: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước có thể được tổ chức dưới nhiều hình thức khác nhau như công ty nhà nước, công tuy trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên, công ty cổ phần nhà nước.
Tuy nhiên, với các hình thức tồn tại như trên nên Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chịu sự điều chỉnh về việc thành lập tổ chức quản lý và hoạt động bởi các văn bản pháp luật khác nhau. Ví dụ công ty nhà nước chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp nhà nước 2003; công ty cổ phần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn chịu sự điều chình của Luật doanh nghiệp 2005.
Thứ tư, đặc điểm về tư cách pháp lý và trách nhiệm tài sản: Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng đó về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh của mình.
2. Bản chất pháp lý của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước
2.1 Khái niệm và đặc điểm của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước
2.1.1 Khái niệm
Doanh nghiệp nhà nước ở các quốc gia cũng như ở Việt Nam được “giao phó” sứ mệnh đầu tàu trong quá trình xây dựng nền kinh tế tự chủ và ghánh vác những nhiệm vụ quan trọng chủ yếu. Tuy nhiên thế mạnh và vai trò của doanh nghiệp Nhà nước không được duy trì một cách bền vững. Cải cách doanh nghiệp nhà nước từ lâu là mối quan tâm của Đảng và Nhà nước ta. Có rất nhiều biện pháp đổi mới cho hoạt động của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước. Trong các biện pháp đổi mới đó thì chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp 100% vốn nhà nước dưới hình thức bán doanh nghiệp là một giải pháp.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định 109/2008/NĐ-CP về giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, có thể hiểu bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là việc chuyển đổi sở hữu có thu tiền toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hay pháp nhân khác.
2.2 Đặc điểm
- Thứ nhất, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là việc chuyển giao quyền sở hữu toàn bộ hay bộ phận doanh nghiệp từ sở hữu Nhà nước cho chủ sở hữu khác.
- Thứ hai, đối tượng của bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là bộ phận hay toàn bộ doanh nghiệp, trong đó bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình. Việc bán doanh nghiệp không chỉ đơn thuần là bán tài sản của doanh nghiệp mà còn bán lợi thế kinh doanh. Nói cách khác, doanh nghiệp chính là “hàng hóa, tài sản” nên quan hệ mua bán doanh nghiệp cũng phải tuân thủ những nguyên tắc chung trong các quan hệ mua bán tài sản do Bộ luật dân sự điều chỉnh.
- Thứ ba, giá trị trao đổi phải được tính bằng tiền trong quan hệ mua bán doanh nghiệp này. Đây là quan hệ trao đổi ngang giá, hình thức trao đổi là nhận thanh toán. Tức là, doanh nghiệp bán sẽ được thanh toán bằng tiền phần doanh nghiệp đã chuyển giao quyền sở hữu.
- Thứ tư, mục đích của việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là nhằm tạo điều kiện cơ cấu lại doanh nghiệp, giảm bớt chi phí và trách nhiệm kinh doanh của nhà nước. Bên cạnh đó, còn có thể thu hồi một khoản vốn nhà nước để sử dụng nó vào những mục tiêu khác có hiệu quả hơn.
- Thứ năm, doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sau khi được bán cỏ thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau, tùy thuộc vào ý chí của chủ sở hữu mới bằng việc đăng kí kinh doanh lại đối với doanh nghiệp được bán.
2.2 Nguyên tắc bán
Trong quá trình mua bán doanh nghiệp nói chung hay mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nói riêng cần có những nguyên tắc để chỉ đạo, định hướng nhằm đảm bảo lợi ích của các bên trong quan hệ cũng như đảm bảo cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà đầu tư. Điều 5 Nghị định 109/2008/NĐ-CP ghi nhận những nguyên tắc sau:
Thứ nhất: người mua doanh nghiệp không được bán lại doanh nghiệp trong thời gian quy định của hợp đồng. Đây là quy định ràng buộc người mua phải thực hiện đúng bản chất, mục đích của hoạt động mua bán doanh nghiệp đó là dành quyền kiểm soát doanh nghiệp để tiếp tục kinh doanh bằng các giá trị sẵn có của doanh nghiệp đó, và cũng là quy định nhằm bảo đảm công ăn việc làm cho người lao động trong doanh nghiệp.
Thứ hai: tài sản của doanh nghiệp khi bán được tính bằng giá trị. Giá trị của doanh nghiệp thực hiện bán được tính theo giá trị thực tế trên thị trường. Tài sản của doanh nghiệp nhà nước bao gồm: tài sản vô hình và tài sản hữu hình. Khi bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước là bán toàn tài sản đó và người mua đều có thể sử dụng cho mục đích kinh doanh của mình. Chính vì vậy tất cả tài sản của doanh nghiệp phải được tính bằng giá trị để đảm bảo bên bán được hưởng đúng bằng phần mà mình bán tương ứng. Hiện nay giá cả thị trường luôn có những biến động lớn và để đảm bảo lợi ích của các bên trong hợp đồng thì đòi hỏi các tài sản của doanh nghiệp phải được tính theo giá thị trường tại thời điểm bán. Nguyên tắc trên đảm bảo tính khách quan trong quan hệ mua bán này với một bên chủ thể là Nhà nước.
Thứ ba, nguyên tắc về thứ tự ưu tiên trong lựa chọn cách bán doanh nghiệp. Thứ tự được sắp xếp như sau:
+ Bán đấu giá có kế thừa công nợ;
+ Bán đấu giá không kế thừa công nợ;
+ Bán thỏa thuận trực tiếp có kế thừa công nợ;
+ Bán thỏa thuận trực tiếp không kế thừa công nợ.
Sở dĩ pháp luật quy định thứ tự sắp xếp như trên vì: việc bán thỏa thuận trực tiếp chỉ áp dụng khi nào không thể tổ chức được bán đấu giá, hơn nữa bán đấu giá thường được ưu tiên trước vì thông qua hình thức này có thể lựa chọn được người mua trả giá cao nhất. Bên cạnh đó, ưu tiên hình thức bán có kế thừa công nợ vì nó giúp Nhà nước giải quyết các nghĩa vụ về tài sản một cách nhanh gọn, thuận lợi, chuyển giao dứt điểm các nghĩa vụ này cho bên mua.
Thứ tư: nguyên tắc công bố công khai. Thông báo công khai việc hoàn thành bán doanh nghiệp trên các phương tiện thông tin đại chúng và gửi đến các cơ quan: Tài chính Doanh nghiệp, Thuế, Đăng ký kinh doanh, Kế hoạch và Đầu tư, Lao động – Thương binh và Xã hội, Thống kê tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính, Ban Chỉ đạo Đổi mới và phát triến doanh nghiệp.
Thứ năm: nguyên tắc về phương tiện thanh toán, cách thanh toán. Nhà đầu tư nước ngoài có nhu cầu mua doanh nghiệp phải mở tài khoản tiền gửi tại một tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam và thực hiện thanh toán trong việc mua doanh nghiệp thông qua tài khoản này.
Thứ sáu: các khoản chi phí thực tế, hợp lý và cần thiết cho việc bán doanh nghiệp được trừ vào vốn nhà nước hay nguồn thu từ bán doanh nghiệp, nếu không đủ thì được hỗ trợ từ Quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp. Bộ tài chính hướng dẫn nội dung và mức chí phí bán doanh nghiệp. Nguyên tắc này giúp chúng ta trong quá trình thực hiện bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước sẽ rút bớt các thủ tục hành chính rườm rà liên quan đến chi ngân sách riêng lẻ, không những thế còn tránh được trường hợp các khảon tiền trên không có dự án chi thì sẽ không có chi phí để thanh toán. Quy định sử dụng luôn nguồn vốn vừa được thu hồi hay từ Quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp là hoàn toàn hợp lý. Nguyên tắc trên ghi nhận thẩm quyền của Bộ tài chính phải có trách nhiệm thực hiện theo quy định của pháp luật.
2.3 cách bán.
Theo quy định của Pháp luật hiện hành thì việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện theo hai cách sau:
• Tổ chức bán doanh nghiệp theo cách đấu giá.
Điều kiện áp dụng cách này là phải có từ hai người đăng kí mua trở lên. Nếu đã thỏa mãn điều kiện này thì tùy theo tính chất của việc mua bán chúng tra có thể lựa chọn một trong hai cách sau:
- Trường hợp đã giải quyết được một phần số lao động theo quy định của pháp luật về lao động và chính sách đối với người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước thì sẽ tiến hành đấu giá kế thừa toàn bộ số lao động còn lại.
- Trường hợp đã giải quyết hết số lao động hay đã phê duyệt phướng án giải quyết hết số lao động theo quy định của pháp luật lao động và chính sách đối với người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước thì sẽ theo cách đấu giá không kế thừa lao động.
Việc bán doanh nghiệp nhà nước theo cách bán đấu giá chỉ thực hiện được khi có từ hai người mua trở lên. Nếu số lượng người mua đông thì sẽ chọn được người mua trả giá cao nhất với mức giá tốt nhất, Nhà nước sẽ thu hồi được vốn đầu tư lớn. Đây cũng là ưu điểm của pcách bán doanh nghiệp này. Tuy nhiên có một thực tế là các bên rất dễ mắc nối với nhau để hạ giá của doanh nghiệp nhà nước được bán. Vì vậy, ngoài việc phải thông báo rộng rãi về vấn đề bán doanh nghiệp nhà nước để kinh thích số lượng người mua thì Nhà nước cần đưa ra những quy định để tránh tình trạng tiêu cực nêu trên.
Khi thực hiện bán doanh nghiệp theo cách đấu giá thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền (ở đây là Ban đổi mới và Phát triển doanh nghiệp) sẽ thực hiện các công việc sau:
• Xây dựng quy chế bán đấu giá trình cơ quan, tổ chức quyết định bán doanh nghiệp phê duyệt;
• Lựa chọn và trình cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh n ghiệp quyết định việc ký hợp đồng thê tổ chức tư vấn định gia, tổ chức thực hiện đấu giá doanh nghiệp;
• Trình cơ quan tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp quyết định cách đấu giá và công bố giá khởi điểm;
• Giám sát việc đấu giá.
Đây là quy định mới của Nghị định 109/2008/NĐ-CP vì theo quy định tại Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì chỉ áp dụng bán theo cách đấu giá khi đã giải quyết hết số lao động hay đã được phê duyết phương án giải quyết hết số lao động theo quy định của pháp luật lao động và chính sách đối cới người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty nhà nước mà thôi. Quy định này là một bước tiến bộ tạo điều kiện cho nhiều người có nhu cầu mua doanh nghiệp. Trường hợp chưa giải quyết được hết số lao động nhưng họ vẫn có quyền mua lại doanh nghiệp đó theo cách dấu giá có kế thừa, ngoài ra còn là tạo việc làm cho các lao động còn lại của doanh nghiệp.
• Tổ chức bán doanh nghiệp theo cách trực tiếp.
cách này được áp dụng khi chỉ có một đơn đăng ký mua doanh nghiệp hợp lệ được chấp thuận thì cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp theo cách bán thỏa thuận trực tiếp. Trường hợp này chỉ có một người mua nên không thể áp dụng được cách bán dấn giá. Nhưng rất khó đưa ra một giá phù hợp với cả hai bên hay để đi đến thống nhất sẽ phải mất nhiều thời gian thỏa thuận. Vì vậy, pahps luật cần đưa ra quy định nhằm tránh tình trạng bên mua ép giá bán đối với doanh nghiệp nhà nước.
Theo cách này, Ban Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp cùng giam đốc doanh nghiệp trao đổi trực tiếp với người mua có đơn hợp lệ đó về giá bán, phương án sử dụng lao động và các nội dung khác trong hợp đồng mua bán. Vấn đề xác định giá trị doanh nghiệp sẽ xác định được tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp (đối với trường hợp mua không kế thừa công nợ) hay tổng giá trị phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp (đối với trường hợp mua có kế thừa công nợ) và là cơ sở để hai bên thỏa thuận về giá bán doanh nghiệp. Ban đổi mới và phát triển doanh nghiệp gửi hồ sơ và biên bản đến cơ quan, tổ chức có thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp.
3. Quy định của pháp luật về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
3.1 Đối tượng và điều kiện áp dụng bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
3.1.1 Đối tượng áp dụng
Điều 1 Nghị định 109/2008/NĐ–CP về giao bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước xác đinh phạm vi điều chỉnh của Nghị định. Theo đó, việc bán được áp dụng đối với doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, công ty thành viên hạch toán độc lập.
- Doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thuộc diện bán, bao gồm: Công ty Nhà nước độc lập, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 100% vốn nhà nước do Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc chính phủ (gọi chung là Bộ), Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tình) là thay mặt chủ sở hữu.
Ví dụ: Nhà xuất bản xây dựng thuộc Bộ Xây dựng (theo danh mục doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thuộc bộ Xây dựng thực hiện sắp xếp giai đoạn 2007 -2010. ban hành kèm theo Quyết định 1493/QĐ – TTg ngày 08/11/2007).
- Công ty thành viên hạch toán độc lập thuộc diện bán, bao gồn: Công ty thành viên hạch toán độc lập, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổng công ty nhà nước, công ty mẹ thuộc tổng công ty nhà nước, tập đoàn kinh tế, công ty mẹ trong mô hình công ty mẹ - công ty con là chủ sở hữu.
Công ty thành viên hạch toán độc lập là đơn vị thành viên của tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập. Đây là công ty do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ, có tư cách pháp nhân, được tổng công ty phân cấp hạch toán kinh doanh riêng, tự chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động kinh doanh, có quyền tự chủ trong kinh doanh, chịu trách trong phạm vi số vốn của mình.
3.1.2 Điều kiện áp dụng.
Pháp luật hiện hành quy định rõ ràng về điều kiện áp dụng đối với toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và đối với bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
• Đối với bán toàn bộ doanh nghiệp
Khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP quy định việc bán toàn bộ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, công ty thành viên hạch toán độc lập không phụ thuộc vào vấn đề quy mô vốn nhà nước trong công ty này là bao nhiêu mà chỉ cần thỏa mãn một trong hai điều kiện:
Thứ nhất: Thuộc diện bán doanh nghiệp đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt trong đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước (điểm a khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
Ví dụ: Bán Công ty Xây dựng số 2 thuộc Tổng công ty xây dựng Sài Gòn theo Quyết định số 1057/QĐ-TTg về việc phê duyệt phương án sắp xếp, đổi mới doanh nghiệp 10% vốn nhà nước thuộc Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh giai đoạn 2007-2010 do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt.
Thứ hai: thuộc diện cổ phần hóa trong đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không thực hiện cổ phần hóa được (điểm b khoản 1 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
“Doanh nghiệp không cổ phần hóa được là doanh nghiệp mà theo Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước đã được Thủ thướng Chính phủ phê duyệt thuộc danh mục cổ phần hóa, sau khi áp dụng tất cả các biện pháp theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa nhưng vẫn không cổ phần hóa được hay không đáp ứng đủ điều kiện để cổ phần hóa.” (khoản 4 Điều 3 Nghị định 109/2008/NĐ-CP).
Các doanh nghiệp không cổ phần hóa được hay không đủ điều kiện cổ phần hóa thường là do tình hình tài chính của doanh nghiệp không đảm bảo, xuất phát từ những lý do như không thu hút được nhà đầu tư, sản xuất kinh doanh kém dẫn đến việc mất dần giá trị kinh doanh. Lúc này, việc đầu tư vốn để duy trì những doanh nghiệplàm ăn kém hiệu quả không phải là một phương án tốt. Vì vậy, nhà nước cần có biện pháp nhằm xử lý đối với những doanh nghiệp đó. Tuy nhiên tài sản của doanh nghiệp cũng không nhiều tới mức có thể áp dụng cổ phần hóa mà chỉ có một phương án khả thi nhất là bán doanh nghiệp đó. Việc quy định bán doanh nghiệp không cổ phần hóa được hay không đủ điều kiện cổ phần hóa là giải pháp hay vì nhà nước vừa không phải tiếp tục bỏ vốn để duy trì hoạt động của doanh nghiệp, mà còn thu được một phần vốn nhất định để thực hiện những mục tiêu phát triển kinh tế khác. Quy định này tạo ra mối quan hệ giữa các biện pháp đổi mới doanh nghiệp 100% vốn nhà nước với nhau, giúp Nhà nước luôn đồng thời có nhiều giải pháp để áp dụng đối với một doanh nghiệp mà Nhà nước không cần nắm giữ 100% vốn điều lệ, qua đó đẩy manh quá trình cải cách doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Ví dụ: Trước khi Nghị định 109/2008/NĐ-CP được ban hành thì một số công ty nhà nước thuộc diện cổ phần hóa nhưng không cổ phần hóa được và đã chuyển sang giải pháp bán như Xí nghiệp Thủy sản sông Gianh trực thuộc Ủy ban nhân dân tỉnh Quảng Bình hình thức sắp xếp theo Quyết định 264/QĐ-TTg ngày 10/03/2003 là cổ phần hóa sau đó được điều chỉnh sang hình thức bán doanh nghiệp, thời gian thực hiện năm 2005 theo Quyết định 119/QĐ-TTg ngày 27/05/2005 của thủ tướng Chính phủ.
Như vậy, Nghị định 109/2008/NĐ-CP đã khắc phục được thêm một số hạn chế của Nghị định 80/2005/NĐ-CP.
Một là: Theo quy định của Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì đối tượng của việc bán công ty nhà nước hay công ty thành viên hạch toán độc lập không được ghi nhận trong đề án tổng thể được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt mà chỉ cần có điều kiện là Nhà nước không cần nắm giữ vốn và không thực hiện cổ phần hóa được. Vì vậy, muốn bán một doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ toàn bộ vốn điều lệ thì cần thiết phải có cả hai điều kiện trên, đồng nghĩa với việc muốn bán một doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì luôn thực hiện biện pháp cổ phần hóa trước đã.
Hai là: Nghị định 80/2005/NĐ-CP không quy định điều kiện doanh nghiệp đó phải nằm trong Đề án đã được phê duyệt. Việc nhà nước không cần nắm giữ vốn đối với các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nếu không được ghi nhận trong đề án được phê duyệt thì chỉ mang tính chất chung chung và không cụ thể hóa được doanh nghiệp nào thuộc diện cần bán, qua đó việc thực hiện biện pháp này có thể bị chi phối bởi các yếu tố chủ quan khác ngoài mục đích do Nhà nước đặt ra.
• Bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Khoản 2 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP quy định việc bán đơn vị phụ thuộc của doanh doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chỉ được tiến hành trong các trường hợp sau:
Trường hợp 1: Thuộc diện bán bộ phận doanh nghiệp đã được thủ tướng Chính phủ phê duyệt trong Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không ảnh hưởng tới hoạt động và khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bộ phận doanh nghiệp còn lại (điểm a khoản 2 Điều 2 Nghị đinh 109/2008/NĐ-CP).
Rõ ràng ta thấy, khác với bán toàn bộ doanh nghiệp thì bán bộ phận doanh nghiệp phải đồng thời thỏa mãn hai điều kiện:
+ Bộ phận doanh nghiệp này phải nằm trong Đề án đã được phê duyệt;
+ Việc bán bộ phận doanh nghiệp này không làm ảnh hưởng đến các bộ phận còn lại của doanh nghiệp. Đây là điều kiện xuất phát từ bản chất của các đơn vị phụ thuộc là vấn đề hạch toán chung.
Trường hợp 2: Thuộc diện cổ phần hóa bộ phận doanh nghiệp trong Đề án tổng thể sắp xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước nhưng không thực hiện cổ phần hóa được (điểm b khoản 2 Điều 2 Nghị định 109/2008/NĐ-CP). Các điều kiện ở trường hợp này không có điểm khác biệt với điều kiện thưs 2 của bán toàn bộ doanh nghiệp 100% bốn nhà nước.
Những quy định về điều kiện áp dụng bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trên đã có sự khác biệt căn bản với những quy định tại Nghị định 80/2005/NĐ-CP. Theo khoản 3 Điều 2 Nghị định 80/2005/NĐ-CP thì muốn bán bộ phận doanh nghiệp 100% vốn nhà nước phải thỏa mãn hai điều kiện:
+ Đơn vị phụ thuộc không thuộc diện Nhà nước cần nắm giữ 100% vốn;
+ Đơn vị phụ thuộc có đủ điều kiện tách ra thành đơn vị hạch toán độc lập để bán nhưng không gây khó khăn hay không ảnh hưởng xấu đến hiệu quả sản xuất kinh doanh của Tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập, công ty thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty hay bộ phận còn lại của những doanh nghiệp này.
3.2 Đối tượng tham gia mua bán doanh nghiệp.
3.2.1 Bên bán (Nhà nước)
Bên bán doanh nghiệp là chính doanh nghiệp đó hay chủ sở hữu doanh nghiệp. Về bản chất thì trong mọi trường hợp bên bán phải là chủ sở hữu hay các chủ sở hữu doanh nghiệp. Nhưng về mặt hình htức, để dễ nhận diện trong quan hệ mua bán thì riêng trường hợp bán một phần doanh nghiệp, bên bán doanh nghiệp có thể là chính doanh nghiệp đó. Nghĩa là khi lập văn bản hợp đồng, ở phần chủ thể bên bán trong trường hợp này có thể ghi tên doanh nghiệp muốn bán một phần doanh nghiệp.
Đối với bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, do tính chất đặc trưng về chủ sở hữu nên bên bán ở đây chính là Nhà nước do người thay mặt chủ sở hữu tiến hành thực hiện. Việc bán doanh nghiệp nhà nước luôn được quyết định và ký kết bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Cơ quan này chỉ có tư cách là thay mặt cho chủ sở hữu, còn Nhà nước mới chính là chủ thể bán doanh nghiệp. Hiện nay, pháp luật quy định Ban Chỉ đạo đổi mơi và Phát triển doanh nghiệp thành phố phối hợp với Sở Tài chính, doanh nghiệp và các ngành liên quan tổ chức ký Hợp đồng bán doanh nghiệp nhà nước. Trong đó:
- Cơ quan có thẩm quyền quyết định theo quy định: UBND thành phố.
- Cơ quan trực tiếp thực hiện thủ tục hành chính: Ban chỉ đạo đổi mới và phát triển doanh nghiệp thành phố.
- Cơ quan phối hợp (nếu có): Sở quản lý chuyên ngành của doanh nghiệp, Sở Tài chính và Chi cục tài chín doanh nghiệp, Sở lao động Thương binh và xã hội, Sở nội vụ, Cục thuế nhà nước, Sở kế hoạch và Đầu tư, Sở tư pháp, Tổ chức tư vấn xác định giá trị doanh nghiệp…
Cũng như việc mua bán hàng hóa, việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước được thực hiện trên cơ sở hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhà nước được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền thay mặt cho nhà nước với bên mua là tổ chức, cá nhân trên cơ sở thuận mua vừa bán, Bên bán có quyền đưa ra những điều kiện nhất định. Bên mua có quyền chấp nhận hay không chấp nhận những điều kiện đó (trừ những điều kiện đã đuwọc luật định mà bên mua phải thực hiện). Các bên có quyền thỏa thuận với nhau để đi đến thống nhất các điều khoản của hợp đồng. Để tránh tình trạng một số người có thể lợi dụng sự quen biết thông đồng với nhau mua công ty nhà nước với giá re. Việc bán doanh nghiệp nhà nước phải được thông báo cho toàn thể người lao động trong doanh nghiệp và trên phương tiện thông tin đại chúng, tổ chức đăng ký danh sách người mua công ty. Dù bán doanh nghiệp nhà nước theo cách nào thì bên bán và bên mua cũng phải ký hợp đồng mua bán công ty.
3.2.2 Bên mua
Trên thực tế, nhu cầu mua bán luôn luôn tồn tại nhưng không phải ai cũng có quyền thực hiện tất cả các hành vi mua bán để đáp ứng nhu cầu của mình. Đối với vấn đề mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thì chỉ có những đối tượng được quy định trong Điều 4 Nghị định 109/2008/NĐ-CP mới có quyền thực hiện những giao dịch để thỏa mãn nhu cầu của mình.Những đối tượng đó là:
- Tập thể người lao động trong doanh nghiệp;
- Cá nhân người lao động trong doanh nghiệp;
Các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trừ tổ chức tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán,
- Công dân Việt Nam có đủ năng lực hành vi dân sự, trừ:
+Những người không được thành lập và quản lý doanh nghiệp:
Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức (điểm b khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Cán bộ, công chức theo quy định tại Điều 4 Luật cán bộ công chứ 2008, bao gồm: những người bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kì trong cơ quan của Đảng cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương, ở tỉnh thành phố trực thuộc trung ương ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, những người được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch chức vụ chức danh trong cơ quan của Đảng cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở Trung ương, cấp tỉn, cấp huyệ; trong cơ quan. Đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp…trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước;
Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam (điểm c Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Ccán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ rong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm thay mặt theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác (điểm d khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hay bị mất năng lực hành vi dân sự (điểm đ khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Người đang chấp hành hình phạt tù hay đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh (điểm e khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005);
Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản (điểm g khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005); Theo Luật phá sản 2004 thì chủ doanh nghiệp tư nhân, thnàh viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được quyền quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ 01 đến 03 năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản.
Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức (điểm b khoản 4 ĐIều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Theo Điều 19 Luật cán bộ công chức làm việc ở ngành nghề có liên quan đến bí mật nhà nước thì trong thời gian ít nhất 05 năm, kể từ khi có quyết định nghỉ hưu, thôi việc, không được làm công việc có liên quan đến ngành nghề mà trước đây mình đã đảm nhiệm cho tổ chức, ca nhân trong nước, tổ chức, cá nhân nướ ngoài hay liên doanh với nước ngoài. Theo đó, các đối tượng đã được nêu trên không được góp vốn vào doanh nghiệp trong thời hạn, ngành nghề, công việc mà Chính phủ quy định.
+ Các thành viên Ban Đổi mới và phát triển doanh nghiệp, các cá nhân thuộc tổ chức tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp.
- Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nuwóc ngaoì hay tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, trừ tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp.
Đây là lần đầu tiên pháp luật có quy định cụ thể về việc các tổ chức trài chính trung gian và các cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính trung gian thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp. Vì những đối tượng trên họ nắm rõ được giá trị thật của doanh nghiệp nên sự tham gia của họ sẽ ảnh hưởng đến giá bán, giá mua và khả năng xác định giá trị doanh nghiệp của các đối tượng khác, cũng như của bên bán (là nhà nước) sẽ không thu được tối đa nguồn lãi thu được từ việc bán các doanh nghiệp của mình.
3.3 Trình tự thủ tục bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
Quá trình thực hiện việc bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước phải được tiến hành theo trình tự thủ tục luật định. Nghị định 109/2008/NĐ-CP đã quy định thủ tục bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước gồm các bước sau:
Bước 1. Chuẩn bị bán doanh nghiệp:
- Thông báo về việc bán doanh nghiệp;
- Chuẩn bị hồ sơ, giấy tờ pháp lý của doanh nghiệp.
Bước 2. Xây dựng, phê duyệt phương án bán doanh nghiệp:
- Kiểm kê, đối chiếu, phân loại tài sản và nợ;
- Lập báo cáo tài chính và phương án xử lý tài sản, tài snả chính và nợ;
- Xây dựng phương án sắp xếp lao động;
- Xác định giá trị doanh nghiệp;
- Xây dựng phương án bán, xác định giá bán tối thiểu và phương án bán, dự kiến chi phí tổ chức thực hiện bán doanh nghiệp;
- Phê duyệt phương án bán, xử lý tài sản, tài chính, công nợ, lao động.
Bước 3. Xử lý tài chính, tài chính, công nợ, lao động.
Bước 4. Tổ chức bán doanh nghiệp.
Bước 5. Phê duyệt kết quả bán, lập báo cáo tài chính doanh nghiệp tại thời điểm bàn giao cho người mua; ký kết hợp đồng; thanh toán; bàn giao tài sản, sổ sách và các hồ sơ liên quan cho người mua; thông báo về việc hoàn thành bán doanh nghiệp.
Bước 6. Đăng kí kinh doanh đối với doanh nghiệp sau khi bán.
3.4 Thủ tục pháp lý sau khi tiến hành bán doanh nghiệp
Theo quy định tại Điều 19 Nghị định 109/2008/NĐ-CP thì ssau khi nhận bàn giao doanh nghiệp, người mua doanh nghiệp thực hiện đăng ký kinh doanh theo loại hình tương ứng mà doanh nghiệp sẽ hoạt động theo quy định của pháp luật. Hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng mua, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước và biên bản bàn giao doanh nghiệp.
Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về mặt pháp lý sự ra đời của một doanh nghiệp. Kể từ thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp mới có quyền tiến hành các hoạt động thương mại, ngoài ra việc đăng ký kinh doanh còn có ý nghĩa trong việc tìm kiếm, quản lý thông tin doanh nghiệp của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chính vì vậy, việc đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp mới luôn luôn phải thực hiện nhằm tại cơ sở cho nó tham gia các quan hệ với những chủ thể khác trong các hoạt động của mình. Quy định này nhằm ràng buộc trách nhiệm của người mua doanh nghiệp, nếu họ không thực hiện nghĩa vụ này thì sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật.
C. KẾT LUẬN
Hoạt động mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế như hiện nay mang lại nhiều lợi ích cho nền kinh tế. Điều đó khẳng định tính đúng đắn và yêu cầu tất yếu của giải pháp bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước trong quá trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước.
Việc tìm hiểu và phân tích những vấn đề pháp lý cơ bản về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước giúp chúng ta nhận thức được tầm quan trọng của biện pháp sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước này đối với nền kinh tế trong và ngoài quốc doanh. Vào thời điểm hiện nay việc hiểu được những tiến bộ, ưu đãi của Nhà nước về vấn đề bán doanh nghiệp 100% vốn nha nước theo Nghị định 109/2008/NĐ-CP sẽ mang lại cho các nhà đầu tư lựa chọn cách đúng đắn nhất để đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Tuy nhiên, để đảm bảo tính khả thi và giá trị thực tiễn của các quy định pháp luật thì ngoài việc hoàn thiện các quy định này cần có sự nỗ lực từ phía Nhà nước, các nhà làm luật, các nhà đầu tư và bản thân các doanh nghiệp.
Do trình độ còn hạn chế, lượng tài liệu tham khảo được tiếp cận không nhiều, lại phải tiếp cận với một vấn đề mang tính thực tiễn và lý luận khá phức tạp, nên bài làm của em không thể tránh khỏi những thiếu xót. Em rất mong nhận được sự chỉ bảo của các thầy cô để em có thể hoàn thiện được kiến thức của mình. Em xin chân thành cảm ơn!
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1, Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại (tập 1 và tập 2), Nxb.CAND, Hà Nội, 2006.
2. Khoa luật – Đại học quốc gia Hà Nội, Giáo trình luật kinh tế (tập 1: Luật doanh nghiệp), Nxb. ĐHQG, Hà Nội, 2006
3, Một số vấn đề pháp lý về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội, 2007, Nguyễn Minh Khiêm.
4, Pháp luật về bán doanh nghiệp100% vốn nhà nước, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội, 2006,
5, Luật doanh nghiệp nhà nước 2003
6, Nghị định của Chính phủ số 80/2005/NĐ-CP ngagỳ 22 tháng 6 năm 2005 về giao bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước.
7, Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10 tháng10 năm 2008 của chính phủ về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước.
8, Thực trạng và phương hướng hoàn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Khoá luận tốt nghiệp / Nguyễn Thị Tố Như; Người hướng dẫn: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, Hà Nội, 2010.
9, Tìm hiểu pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam : Khoá luận tốt nghiệp / Hán Hồng Nhung; Người hướng dẫn: TS. Nguyễn Thị Dung, Hà Nội , 2009.
10, Một số vấn đề pháp lý cơ bản về bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước : Khoá luận tốt nghiệp / Nguyễn Thị Thủy Trang; Người hướng dẫn: TS. Nguyễn Thị Vân Anh, Hà Nội, 2009 .
Do Drive thay đổi chính sách, nên một số link cũ yêu cầu duyệt download. các bạn chỉ cần làm theo hướng dẫn.
Password giải nén nếu cần: ket-noi.com | Bấm trực tiếp vào Link để tải:
You must be registered for see links
Last edited by a moderator: